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【200802082】“仅因形迹可疑”在自首认定中的理解
文/赵瑞罡 史磊（二审主审法官）
【裁判要旨】
“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，这是自动投案的形态变化，即由主动投案变化为盘问后到案。
■案号 一审：（2006）丰刑初字第312号 二审：（2006）二中刑终字第439号
【案情】
被告人陈某。江苏省扬州市人民政府驻北京联络处职员。
北京市朝阳区人民检察院指控被告人陈某犯盗窃罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。
被告人陈某在开庭审理过程中亦无异议，辩护人认为陈某属于“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的”的情形，应当构成自首，建议对陈某免于刑事处罚。
【审判】
北京市朝阳区人民法院经审理查明：被告人陈某因盗窃嫌疑被抓获归案后坦白如下作案事实：被告人陈某于2005年6月27日11时许，在本市朝阳区长城饭店二层宴会厅内，趁被害人黄某某（女，26岁）不在之机，将其放在桌子上的1个黑色挎包窃走，内有人民币119元及摩托罗拉牌E365型移动电话机1部、红色钱包1个、银行卡等物（物品共价值人民币1180元）。摩托罗拉牌E365型移动电话机1部、红色钱包1个、银行卡已起获发还。
北京市朝阳区人民法院认为，被告人陈某以非法占有为目的盗窃他人财产，所窃物品价值数额较大，被告人陈某之行为触犯了刑律，已构成盗窃罪，应予惩处。公诉机关指控陈某犯盗窃罪的罪名成立。
被告人陈某因涉嫌盗窃被抓获归案后主动交待公安机关尚未掌握的盗窃罪行，有坦白情节；故公诉机关与辩护人关于陈某有自首情节的意见，法庭不予采纳；鉴于陈某归案后坦白罪行，故对陈某所犯盗窃罪依法予以从轻处罚并适用缓刑；辩护人建议法庭对陈某免予刑事处罚的辩护意见，法庭不予采纳。
北京市朝阳区人民法院根据被告人陈某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十一条，第七十二条，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条之规定，判决如下：陈某犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，罚金人民币一千元。
一审宣判后，被告人陈某不服，以“其仅因形迹可疑被抓获后，主动交代了公安机关不掌握的盗窃事实，系自首，希望对其从轻处罚”为由提出上诉。
北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人陈某所提，其仅因形迹可疑被抓获后，主动交代了公安机关不掌握的盗窃事实，系自首的上诉理由。经查，陈某的盗窃罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问后，主动交代了公安机关不掌握的盗窃犯罪事实，其行为符合自首的构成要件。陈某的上诉理由经查属实，本院予以采纳。上诉人（原审被告人）陈某以非法占有为目的，盗窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。一审法院对被告人陈某定罪正确，继续追缴陈某犯罪所得发还被害人无误，审判程序合法。鉴于被告人陈某仅因形迹可疑被抓获后，主动交代了公安机关不掌握的其盗窃犯罪事实，系自首，依法应予从轻处罚。原判认定陈某归案后坦白罪行有误，本院予以纠正。根据陈某的犯罪情节，对其依法免予刑事处罚。本院根据陈某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项，及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三十七条，第六十七条第一款，第六十四条，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条、第3条之规定，改判如下：上诉人（原审被告人）陈某犯盗窃罪，免予刑事处罚。
【评析】
本案争议的焦点是被告人陈某的行为究竟是自首还是坦白。一种意见认为，陈某因涉嫌盗窃被抓获归案后主动交待公安机关尚未掌握的盗窃罪行，属于坦白情节，一审法院持这种观点；另一种意见认为，陈某的盗窃罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问后，主动交代了公安机关不掌握的盗窃犯罪事实，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”的规定，其行为符合自首的构成要件，该观点正是二审改判的理论依据。两种意见之所以存在较大分歧，争议的实质就在于司法实践中如何将司法解释中规定的“形迹可疑”正确适用。
一、形迹可疑的分争
第一种观点认为，形迹可疑，是指特定人的举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。抑或指有关组织仅凭工作经验或者蛛丝马迹，在没有掌握任何犯罪事实和犯罪证据的情况下，怀疑某人可能犯有罪行，而对其进行盘查或者询问。
第二种观点认为，只要有关组织或司法机关还未掌握犯罪的基本事实，那么，此时犯罪人就仍属形迹可疑人，其若能如实交待自己的罪行的，就仍应当视为自动投案。
第三种观点认为，所谓仅因形迹可疑被盘问、教育，是指公安机关、人民检察院、保安部门或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实（即何人在何时何地实施了犯罪）或者足以断定某人实施了某种犯罪的重要证据之时，仅凭工作经验或个别线索，对被怀疑对象的盘查或询问。
第四种观点认为，“在司法实践中，被告人因‘形迹可疑’被盘问后交待自己罪行的原因、背景多种多样，情况复杂，是否认定为自首，尚需根据刑法关于自首的规定和有关司法解释的基本精神，具体分析认定。……如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上、所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，仅因‘形迹可疑’被有关组织或者司法机关盘问，或者有关组织或者司法机关进行例行检查，行为人如实交待自己所犯罪行的，应当视为自首。如果司法机关掌握有一定的线索，已将行为人纳入排查范围；或者行为人因‘形迹可疑’被盘问时，其身上或者所携物品能证实其有实施犯罪嫌疑的，如枪支、毒品、赃物等，行为人‘主动’交待了自己的罪行的，不能视为自动、主动交待了自己的犯罪行为，不能认定为自首。”在某种意义上，这一观点代表着最高人民法院有关业务庭的指导性意见。
笔者认为，对形迹可疑的理解和把握，上述诸种观点虽都不乏具有一定的合理之处，但都还存在一定的缺陷与不足，以下试分别评析之：
其一，关于上述第一种观点。该观点实际是主张，只要有关组织或司法机关已经掌握了行为人实施犯罪的有关证据、线索，那么，不论这些线索、证据性质如何、数量多少、证明力多大，都应当认为行为人的罪行已被有关组织或司法机关发觉，行为人就已不再是形迹可疑人。这是值得商榷的。正如持上述第二种观点的学者所指出的，在司法实践中，有关组织单凭直觉或工作经验便发现犯罪嫌疑人并予以查询的案件毕竟是少量的；在大多数情况下，在犯罪发生以后，有关组织经过对犯罪现场的勘查和对周围群众的调查走访，总能或多或少地获取一些线索、证据。如果强调只有在有关组织不知任何事实证据的情况下犯罪人主动交待罪行的，方能认定为自首，势必会将大多数罪案中的犯罪嫌疑人均排除在视为自动投案的范围之外，这样显有要求严苛之弊，不利于鼓励犯罪人在犯罪后积极认罪悔过，走自首投诚之路。
其二，关于上述第二种观点。这种观点在一定程度上校正了第一种观点所存在的上述偏差，但令人遗憾的是，其校正尚不无矫枉过正之嫌。按照这种观点，只有在司法机关已经掌握了行为人犯罪的基本事实的情况下，方可认为司法机关已经掌握了犯罪人所实施的罪行，方可将行为人确认为某宗罪行的犯罪嫌疑人。这一认识显然缺乏对司法机关所掌握的、据以推定行为人犯有一定罪行的线索、证据的具体分析，以之指导司法实践，势必会导致对自动投案把握过宽、对自首认定过滥的问题。
其三，关于上述第三种观点。该种观点较好地领悟和贯彻了现行立法设立自首制度的两方面意旨，即鼓励犯罪人主动认罪悔过和实现司法的经济性；以之指导司法实践，既不会产生自首认定失之过严过苛的不足（如上述第一种观点），也不会导致对自首认定失之过宽过滥的弊病（如上述第二种观点），因而相对于前两种观点而言，该种观点更为可取。但是，笔者认为，该种观点仍有一些不足，主要是其表述上尚不够确切、不够清晰，具体表现在：持有该种观点的学者认为，当有关组织掌握了足以断定某人实施了某种犯罪的重要证据之时，就可以认为某人的罪行已被发觉，某人就不再是形迹可疑人，而是重大犯罪嫌疑人。由此便会带来一系列的问题：何谓重要证据？如何判断某证据是否重要？如果后来发现某人并不是真正的犯罪人时，如何又能说当初可以凭借该重要证据就足以断定行为人实施了犯罪？是不是只有将行为人列为重大的犯罪嫌疑人后才可认为他已不再是“形迹可疑”人？等等。这说明，该种观点在表述上尚需要进一步完善。
其四，关于上述第四种观点。该观点的缺陷是显而易见的。按照这种观点，似乎可以认为，对“仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”犯罪人尚可不以自首论，显然违背了《解释》的明文规定。当然，笔者认为，这种缺陷主要是因为论者有关措辞不当导致的，其实际要表达的意旨主要在于：如果司法机关掌握有一定的线索，已将行为人纳入排查范围；或者发现被盘问、教育的行为人身上或者所携物品中有枪支、毒品、赃物等能证实其有实施犯罪嫌疑的，则行为人就不再属于形迹可疑人。即使其主动交待了自己的罪行的，也不能认定为自首。
二、形迹可疑的理解
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第（1）项中规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”这是自动投案的基本形态。同时该条款中还规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，这是自动投案的形态变化，即由主动投案变化为盘问后到案。
首先，应该正确理解“罪行尚未被司法机关发觉”。“罪行尚未被司法机关发觉”，是盘问下的自动投案成立的前提条件之一。该“罪行”是被盘问对象的罪行未被发觉，而且该罪行的存在与被盘问对象有直接的关系。笔者认为，“罪行尚未被司法机关发觉”，应当指形迹可疑的人的罪行未被司法机关发觉。包括司法机关已知犯罪事实但不知犯罪人和犯罪事实与犯罪人均不知的情况。理由是，这样的理解符合刑法第六十七条自首的一般原理，与《解释》第1条第（1）项自动投案的条件相平衡。从自动投案的基本形态来看，其前提条件有三种情况。即：第一种情况，犯罪事实未被司法机关发觉；第二种情况，犯罪人未被司法机关发觉；第三种情况，犯罪事实和犯罪人被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施。盘问下的自动投案，由于其自动投案的主动性不如基本形态的投案自首，不是自己去找司法机关，而是被动地来到司法机关接受盘问，所以，其“罪行尚未被司法机关发觉”显然仅指第一、二种情况，而不适用第三种情况。
其次，要区分犯罪嫌疑人与形迹可疑人、讯问与盘问。形迹可疑人之形迹可以与待侦破案件毫无关系（没有待侦破的案件也可以因形迹可疑而盘问），如派出所联防队仅因对象携带凶器而盘问，也可与待侦破案件似有相连疑点而盘问，如待侦破案件的罪犯右眉有疤痕，形迹可疑人正是在案发地附近出现的右眉有疤痕者，但是，形迹可疑人的疑点作为证据是无法证明形迹可疑人就是犯罪人的。或者说，形迹可疑人没有犯罪证据，仅有一般证据。而犯罪嫌疑人具有证据，尽管证据不一定充分完整。形迹可疑人不是立案对象，而犯罪嫌疑人是立案对象。对形迹可疑人可以盘问，疏忽不盘问不是失职，而对犯罪嫌疑人必须立案、讯问，不立案、不讯问是失职。对形迹可疑人一般临时起意问问，盘问主体可以是司法机关，也可以是其他机关，而犯罪嫌疑人一般经传唤或拘留逮捕而来，传唤或传唤主体只能是司法机关。这里还应当提出的是，盘问与讯问不同。盘问是对形迹可疑人的查问，而讯问是对犯罪嫌疑人的查问；盘问主体是有关组织或司法机关，而讯问主体是司法机关；盘问不是职权行为，而讯问是立案后的侦查手段，是对拘留、逮捕、传唤对象的侦查行为；盘问一般临时起意，就疑点而问，讯问有讯问提纲与要求；盘问一般不作笔录，讯问必须制作讯问笔录，是案卷材料之一；法律对盘问没有特别约束，法律对讯问程序有严格规定，传唤的时间最长不得超过12小时，犯罪嫌疑人接受第一次讯问后，有权聘请律师提供法律帮助。
再次，由上，笔者认为，所谓形迹可疑，应当是指两种情况：一是司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯有某宗罪行的任何线索、证据，而仅凭行为人的举动、神态不正常，认为行为人可疑。这种形迹可疑是一种纯粹基于常理、常情或者特定的工作经验所形成的主观判断；二是司法机关或有关组织已经掌握了据以推测行为人可能与某宗罪行有联系的一定的线索、证据，但据此线索、证据尚不足以合理地将行为人确定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人。此种形迹可疑虽不属纯粹的主观判断，但仍主要属于直觉性的推测范畴。
如果从案件查处的顺序看，形迹可疑通常又可表现为以下两种情形：一是司法机关或有关组织尚未将行为人与特定的待侦案件相联系。此种情形大多发生在司法机关或有关组织进行例行检查时（可将其概括为“以人找案”时）；二是司法机关已经凭借办案经验或者一些尚不充分的线索、证据（即尚不足以据之合理地将行为人推定为某起案件的犯罪嫌疑人）将行为人与特定的案件联系起来。此种情形大多发生在司法机关正在查处有关待侦案件时（可将其概括为“以案找人”时）。
最后，在具体理解和掌握形迹可疑时，应当注意以下问题：
第一，切忌不能认为，一旦有关司法人员已经将行为人与特定的待侦案件相联系，此时行为人的犯罪事实就已被司法机关发觉，其就已成了犯罪嫌疑人，司法机关对他的询问就已是“讯问”。如前所分析的那样，在司法机关将某人与特定的案件事实相联系并将其列为侦查对象时，不一定意味着司法机关就已经掌握了足以合理怀疑行为人犯有某种罪行的线索、证据。此时若一概剥夺犯罪人的投案自首机会，则不利于鼓励犯罪人认罪悔过，对司法机关顺利查处案件也有消极影响。
第二，不能片面地认为，凡是在例行盘查时发现的行为人，凡是尚不能将其与特定待侦案件联系起来的行为人，就一概都属于形迹可疑人。在有些场合，即便司法机关或有关组织对行为人的盘查仍只属于例行盘查，但若凭借某种证据已足可合理怀疑行为人犯有某宗罪行时，那么，即便此时尚不能了解行为人所犯罪行的性质及具体情况，也应当认为行为人已不属于形迹可疑人，而是犯罪嫌疑人。例如，公安巡逻人员在深夜发现某衣着褴褛的人拿着一密码箱。巡逻人员让该人开启箱子接受检查，该人推说密码忘了无法开启。巡逻人员在将该人带至警局后，采用技术手段将箱子打开，发现其中所装物品与该人所述并不一致。此时，就应当认为，司法机关已经掌握了足以合理怀疑该人犯有某宗罪行的证据。尽管该人是在接受例行盘查时被发觉，即使此时司法机关尚不能了解其所涉嫌的具体罪名（盗窃、诈骗、抢夺抑或抢劫，等等），也应当认为其已不属于形迹可疑人；进而，即便他在司法人员的讯问下交待其有关犯罪事实的，也不能认定其成立自首。
第三，有一种情况应当特别注意，有些时候，行为人随身携带有足以可以合理怀疑其犯有某种罪行的特殊物品，例如，枪支、弹药、毒品、大量假币等，此时，判断行为人是形迹可疑人还是犯罪嫌疑人，必须具体分析。如果司法机关或有关组织已经发现行为人携带有上述物品，那么，就不能认为行为人只是形迹可疑人，而已属于犯罪嫌疑人；反之，如果行为人虽随身携带有这些物品，但藏匿得较为隐蔽，司法机关或有关组织在对其进行检查前尚未发现其携带有这些物品，那么，就仍然应当认为行为人是形迹可疑人；如果他在司法机关或有关组织对其身体和所携带的物品进行搜查、检查前，即能供述其所犯罪行的，就仍然应当认定其成立自首。
第四，应当承认的是，足以合理地将行为人确定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人，尚是一个弹性极大、不尽明确的用语。但是，若认同形迹可疑人尚包括一些司法机关已掌握其可能犯有某宗罪行之线索、证据的行为人，那么，就只能使用这样的用语；对其理解和把握，也只能由负责案件审理工作的司法人员具体情况具体分析。只是，应当强调的一点是，在遇有难以确切判断凭借有关线索、证据是否“足以合理地将行为人确定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人”时，则应当本着鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定此时尚不足以合理地将行为人确定为犯罪嫌疑人，也即，这类行为人若能在接受盘查（或者讯问）时能主动如实供述其罪行的，仍应当认定其成立自首。
三、形迹可疑的适用
在具体适用“形迹可疑”时，大致可以按照以下四种情形具体掌握：
1.在有关组织没有发现犯罪事实的场合，如果公安人员、治安联防队员临时发现某人形迹可疑而作查询，犯罪嫌疑人在被一般查询时就能及时供述自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。相反，如果犯罪嫌疑人在一般查询时不作交代，公安人员、治安联防队员根据被查询者随身携带物品的可疑性（如赃物等），或者与群众所描述的某种犯罪之嫌疑人在体貌特征、犯罪活动规律等方面的相似性，足以断定被查询者有实施某种犯罪的重大嫌疑，并将其带到派出所或者其他特定场所再作进一步盘查、教育时，犯罪嫌疑人自知难以抵赖罪行才作供述的，不能视为自动投案，可以认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。
2.在有关组织已经发现犯罪事实，但尚未查明犯罪人的场合，如果公安或者检察人员仅凭工作经验或者个别线索对某人或者某几人有所怀疑而作调查询问，犯罪嫌疑人经政策教育后出于主动认罪的心理、如实交代罪行的，应当认定为自首。如果公安或者检察人员在一段时期内为查清案情多次找被怀疑者询问情况，并不断发现其陈述中的破绽或者发现其犯罪的证据，尽管现有证据尚欠充分，不能完全证实其犯罪，但公安、检察人员凭借办案经验和现有证据表明的其实施犯罪的可能性，已将其列为案件的重大嫌疑人，被查询者系被突破心理防线才作供述的，因其相对缺少自首所要求的认罪的主动性，故只能认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。
3.在刑法中规定有持有型犯罪的场合，如果公安人员、治安联防队员等在公共场所（如车站、机场、码头或者列车上等）因怀疑某人非法携带违禁物品而对其进行一般查询时，其能及时交出随身携带的毒品、枪支弹药或者假币等非法物品并作有罪供述的，可以认定为仅因形迹可疑被查询而如实交代罪行的行为，认定为自首。如果上述人员在被一般查询时不作交代，被带入派出所或者其他特定场所后被勒令交出或者搜出上述非法物品，然后才作如实供述的，一般只能认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。因为，毒品、枪支弹药或搜出上述非法物品，已经证实行为人至少涉嫌非法持有毒品、枪支弹药或假币犯罪。换句话说，在行为人已经被证实涉嫌犯罪的情况下才作如实交代，其与仅因形迹可疑被询问而如实交代自己罪行的情形已相去甚远，当然只能认定为坦白罪行。
4.在存在多名形迹可疑者的场合，如果公安人员等确实只是因其形迹可疑而对多名犯罪嫌疑人分别作一般查询，尽管多名被查询者交代罪行的时间有先后顺序之分，只要是在第一次被查询时就能及时交代共同犯罪事实的，则都应当依法认定为自首。否则，相同的仅因形迹可疑被查询而如实交代罪行的行为，最先交代的被认定为自首，其后交代的都不作自首认定，其差异完全取决于公安人员询问时间的早晚或顺序，而不是由行为人自身的行为表现来决定，这就显然偏离了自首的认定标准和本旨，也当然失去了认定自首行为的公正性，故不可取。
结合本案，客观上存在的案件事实是该宴会厅以前丢过东西，由于陈某东张西望，形迹可疑，宴会厅保安对其的举动、神态不正常而产生疑问，这种疑问是臆测性的心理判断，在有关机关不掌握罪行、没有任何盗窃的证据情况下，仅依据“宴会厅以前丢过东西”而怀疑陈某可能犯有罪行，该情形可谓属于“盘问下自首”的典型适例。
综上所述，二审法院改判一审法院对于陈某的坦白认定，判定陈某的自首情节是完全正确的。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）
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