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【200802079】自动投案的认定
文/贺平凡 沈言（二审主审法官）
【裁判要旨】
自动投案是典型自首成立的首要要件和本质要件。犯罪嫌疑人必须在投案的意志、目的、时间、对象上同时符合相关条件，才是自动投案。
■案号 一审：（2007）嘉刑初字第690号 二审：（2007）沪二中刑终字第747号
【案情】
2007年6月上旬，被告人韩冬冬、余康、陈奎通、李超结伙至上海星河久龙电力电缆有限公司（以下简称星河公司），采用钢锯截取的方法窃得价值人民币4300余元（以下币种均为人民币）的电缆线20米，后销赃。其间，被告人韩冬冬、余康还结伙被告人李超、徐效祥、孙某至上述公司，采用相同手法窃得价值6500余元的电缆线30米，嗣后5人用三轮车将窃得的电缆线运至上海杨帆废品回收站。被告人杨帆在明知是赃物的情况下以3000元的价格予以收购，并加价转卖，从中牟利。
被告人诸葛瑞磊系星河公司的保安。被告人韩冬冬、孙某多次找到诸葛瑞磊，让其答应做内应，共同实施盗窃，诸葛瑞磊表示同意。经事先预谋，2007年6月11日2时许，被告人韩冬冬、许艳伟、孙某、余康、陈奎通、李超、徐效祥乘坐由被告人许艳伟提供的车牌号码为苏EJB936的面包车至星河公司外，由韩冬冬在该公司围墙外望风，诸葛瑞磊在该公司内策应，孙某、余康、陈奎通、李超、徐效祥翻围墙进入该公司，采用大力钳、钢锯截取的方法将价值1.78万余元的电缆线82米窃至面包车上，后将该车驶至上海市嘉定区南翔镇惠申路300号伺机销赃。同日5时许，韩冬冬、孙某、余康、许艳伟等人前往停车处欲销赃时被巡逻的公安民警及联防队员抓获。
韩冬冬、孙某到案后，即供述了星河公司内有一名叫诸葛瑞磊的保安是他们的内应，共同参与了盗窃。星河公司也向公安机关反映当天诸葛瑞磊当班。公安机关遂确定诸葛瑞磊具有参与共同盗窃犯罪的重大嫌疑，要求星河公司加强对保安队伍的管理并控制诸葛瑞磊的动向。2007年6月18日，因诸葛瑞磊提出辞职，星河公司保安队长何汉佐即找到诸葛瑞磊告诉他不能辞职，并追问其是否参与了盗窃，后诸葛瑞磊承认了其参与盗窃犯罪。次日早晨，公安机关接到星河公司关于诸葛瑞磊欲辞职的信息后，即赶到星河公司宿舍将诸葛瑞磊抓获。
【审判】
上海市嘉定区人民法院认为，被告人韩冬冬、孙某、余康、陈奎通、李超、徐效祥、诸葛瑞磊、许艳伟以非法占有为目的，采用秘密方法窃取公司财物，其中诸葛瑞磊、许艳伟盗窃数额较大，韩冬冬、孙某、余康、陈奎通、李超、徐效祥盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人杨帆明知是盗窃所得赃物而予以收购、加价销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。韩冬冬、孙某、余康、陈奎通、李超、徐效祥在共同犯罪中起主要作用，系主犯；诸葛瑞磊、许艳伟在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。孙某在犯罪时系未成年人，应当减轻处罚。余康在公安人员盘问时首先主动供述了司法机关尚未掌握的同种较重罪行，应当从轻处罚。孙某、余康的家属自愿退缴部分赃款，可对孙某、余康酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二条，第十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十三条，第六十四条，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条之规定，以盗窃罪分别判处被告人韩冬冬有期徒刑三年六个月，罚金人民币五千元；被告人孙某有期徒刑一年三个月，罚金人民币一千元；被告人余康有期徒刑三年，罚金人民币三千元；被告人陈奎通有期徒刑三年二个月，罚金人民币四千元；被告人李超有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元；被告人徐效祥有期徒刑三年三个月，罚金人民币四千元；被告人诸葛瑞磊有期徒刑一年，罚金人民币二千元；被告人许艳伟有期徒刑一年三个月，罚金人民币二千元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人杨帆拘役四个月，罚金人民币一千元。
一审宣判后，被告人诸葛瑞磊不服，提出上诉。诸葛瑞磊及其辩护人认为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，诸葛瑞磊在尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动向单位负责人如实供述了自己的罪行，应认定为具有自首情节，原判未予认定有误。
上海市第二中级人民法院经审理后认为，上诉人诸葛瑞磊已被公安机关确定为重大犯罪嫌疑人，其在向单位提出辞职申请，单位负责人找其谈话，被追问后才供述了自己的罪行，故虽然其是在尚未受到讯问、未被采取强制措施时向单位负责人作了如实供述，但其所作供述是被动而非主动的，不具有投案的主观意志，不符合成立自首所必备的自动投案的要件。因此上诉人诸葛瑞磊及其辩护人认为诸葛瑞磊具有自首情节的辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
根据我国刑法第六十七条的规定，自首有两种情况，一种是自动投案，如实供述自己罪行的典型自首；另一种是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的准自首。两种不同情况的自首，有着各自不同的成立要件。本案涉及的是典型自首的认定，故对准自首在本文中不作赘述。
从我国刑法规定、司法实践和刑法理论的基本观点来看，典型自首必须具备自动投案和如实供述两个条件，前者是典型自首成立的本质要件，后者是典型自首成立的必备要件。本案中，对认定被告人诸葛瑞磊系如实供述并无争议，本案的争议焦点在于对诸葛瑞磊的行为能否认定为自动投案。
社会上发生的犯罪形形色色，但是犯罪后犯罪人的归案形式不外乎两种情况，一为自动投案，二为被动归案。根据刑法和司法解释的规定以及自首本质的要求，自动投案是典型自首成立的首要要件和本质要件。自首的本质，在于犯罪人出于自己的意志而将自己交付国家追诉，其与违背犯罪人意志的被动归案是无法相容的。①具体可以从以下四个方面来把握自动投案这一要件。
第一，投案意志。自动投案作为犯罪嫌疑人犯罪后实施的具有“自动性”特征的行为，是基于自由意志选择的结果，故自动投案必须是基于犯罪嫌疑人本人的意志而自动归案，即犯罪嫌疑人归案不是违背犯罪嫌疑人本意的原因所造成的。这是确认自动投案是否成立的关键性条件。把握犯罪嫌疑人归案行为的自动性还涉及到两个问题：第一，投案的动机问题。自动投案应否以悔罪等特定动机为必要，理论上存在两种对立的意见。一为肯定说，主张“自首的本质在于悔罪”；②二为否定说，认为“投案须是自动的，但不要求内心的悔悛”。③笔者赞成否定说。投案动机因人而异，只要自动归案，无论出于何种动机，均不影响自动投案的成立。第二，自动的程度问题。在司法实践中，自动投案的“自动性”在程度上有较大的差异，这些差异表明犯罪嫌疑人投案时心理活动极其复杂，从自首制度创立的原旨上分析，自动程度的大小，在量刑时虽然要予以考虑，但不影响自动投案的成立。④
第二，投案目的。犯罪分子在犯罪后自动投案并如实供述自己所犯罪行的行为，将要引起的法律后果就是司法机关对行为人的审查和裁判，接受审查和裁判才能说明犯罪分子有悔罪的诚意。如果犯罪分子在投案后又逃跑，逃避司法机关对其审查和裁判的，就不应认定为自首。因此，犯罪分子投案的目的就是接受国家的审查和裁判。接受国家的审查和裁判是自动投案行为不可或缺的组成部分，也是判定自动投案成立的一个重要标准。⑤因此，虽然现行刑法第六十七条第一款没有将接受审查和裁判这一条件在条文中予以表述，但是最高人民法院就《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）撰写的“理解与适用”一文中也提到，自首的条件中虽然没有明确规定“接受审查和裁判”，但是在认定自首的问题上，应当将“接受审查和裁判”的有关内容分别规定在“自动投案，如实供述自己的罪行”这两个条件中。
第三，投案时间。关于自动投案的时限，无论我国刑法还是外国刑法，均作放宽规定，既可以是犯罪事实被发觉以前，也可以是犯罪事实被发觉之后，但必须在尚未归案之前。具体包括三种情形：犯罪事实和犯罪嫌疑人未被发觉以前投案；犯罪事实已被发觉，犯罪嫌疑人尚未被发觉以前投案；犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，有关机关尚未对犯罪嫌疑人讯问或者采取强制措施以前投案。投案时限的放宽，有利于犯罪嫌疑人弃暗投明，作出积极的选择。
第四，投案对象。投案对象是指犯罪嫌疑人自动投案的机关、单位和个人，它既可以是负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院和人民法院及其派出单位，如派出所、人民法庭等，也可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织和其他有关负责人。投案对象的宽泛性为犯罪嫌疑人自首的实现提供了便利条件，它明显有别于我国古代“犯罪未发觉而自首于官府受审判者”即“投于官府”的狭隘性。
综上，犯罪嫌疑人只有在投案的意志、目的、时间、对象上同时符合前述条件，才是自动投案。具体到本案，诸葛瑞磊投案的对象是单位的负责人，投案的时间是犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，有关机关尚未对犯罪嫌疑人讯问或者采取强制措施以前，从这两点上说是符合的。但是其投案意志和投案目的均不符合自动投案的要件。如前所述，自动投案必须是基于犯罪嫌疑人本人的意志而自动归案，是犯罪嫌疑人自由意志选择的结果，且其投案的目的是接受国家的审查和裁判。而诸葛瑞磊的意志是提出辞职，目的是逃避国家的审查和裁判。但因其已被公安机关确定为重大犯罪嫌疑人，单位负责人遂找其谈话，其被追问后才供述了自己的罪行。可见其所作供述是被动而非主动的，不具有投案的主观意志与接受审查和裁判的目的。因此，诸葛瑞磊不是自动投案，不能认定为自首。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第412页。
②周振想著：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1989年版，第41页。
③甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1984年版，第527页。
④赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第416页。
⑤高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第388页。
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