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【200802068】片面侵吞公款的犯罪构成
文/苟红兵
■案号 一审：（2006）萧刑初字第1616号
国家工作人员在被调离原任职务后，采用骗取手法，单方面利用其他国家工作人员掌管财物的便利，侵吞公款的行为，应当如何定性？在此类案件中，行为人是否利用了职务之便？利用了谁的职务便利？是单独犯罪还是共同犯罪？是间接正犯还是片面共犯？笔者侦办的杭州市萧山区卢林来贪污案件在犯罪构成方面似乎给我们带来了太多的理论困惑。现将有关案例整理如下，以求教于同仁。
一、案情
公诉机关：杭州市萧山区人民检察院。
被告人：卢林来，男，1947年9月19日生，原杭州市萧山区公路段工作人员。曾先后担任萧山区交通局县乡公路管理所义蓬站、义盛站、靖江站（均为同一单位不同时期的名称）站长和该局县乡公路管理所下属的县乡公路建设有限公司副总经理。
2000年9月至2002年春节前后，卢林来在担任义盛站、靖江站站长和县乡公路建设有限公司副总经理期间，伙同该站副站长（后任靖江站长兼萧山市县乡公路建设有限公司靖江分公司经理）曹国飞（因犯贪污、受贿罪被判处有期徒刑十四年），利用职务上的便利，共同或单独侵吞公款7次，共计人民币36.5万元，个人分得26.5万元。具体分述如下：
1.卢林来从1996年担任义蓬站站长起至2001年止，通过收入不入账、虚增工程款等方式在本单位私设了100余万元的账外账（即小金库）资金，除安排该站职工曹国飞管钱外，主要由他本人控制资金来源和开支。小金库资金主要用于包括单位争取工程过程中的费用支出等单位财务不便于入账的相关费用。2000年9月27日，卢林来为了在刚成立的萧山市（后改为萧山区）县乡公路建设有限公司（萧山市县乡公路管理所的下属单位）投资入股，安排曹国飞从单位的小金库拿出现金20万元，以他们俩私人的名义入股。曹国飞于当日办理了每人10万元的入股手续，并将入股票据归两人各自保管。
2002年4月24日，由于公司停止经营，该公司将20万元入股款以交通银行存折的方式分别退还给了卢林来和曹国飞。后卢林来、曹国飞各自从存折上取走了10万元，并先后分得分红款3.16万元。
2.2000年12月17日，卢林来被县乡公路建设有限公司聘任为该公司副总经理，2001年4月17日，其被免去靖江站站长职务。在卢林来离任靖江站站长前后，他同曹国飞对小金库的资金进行了清算，尚有余额为92185.01元。其后，卢林来以开支业务费、看望病人费用等名义先后三次从曹国飞手中要走小金库资金4.5元。另外，卢林来还伙同曹国飞，将小金库余额47185.01元，连同其它工程款和管理费2814.99元，合计5万元，予以共同侵吞。卢林来合计侵吞公款9.5万元，具体分述如下：
（1）2001年4月27日，卢林来以要感谢曾经给过靖江站工程业务的领导和人员为名，从曹国飞掌管的小金库中要走了2万元资金。
（2）2001年9月份的一天，卢林来以要感谢曾给予过靖江站帮助和支持的人员，需开支业务费为名，从曹国飞掌管的小金库中要走了2万元资金。
（3）2001年9月19日，卢林来以看望县乡公路建设有限公司总经理彭某某（因车祸负伤）为名，从曹国飞掌管的小金库中要走了5000元资金。
（4）2001年11月左右，卢林来考虑到曹国飞和靖江站的职工卢某某、王某某、平某等人欠自己的债务（其中曹国飞欠1万元左右赌债，卢某某欠1万元左右赌债，王某某欠8000元左右赌债，平某欠5000元左右赌债并有1万元借款）不好收回，于是，卢林来向曹国飞提出：将小金库的余额凑成5万元整数（当时余额为47185.01元）交给他，他们的债务就免了。曹国飞认为自己有利可图，于是同意此事。2001年11月22日，曹国飞从某镇城建办收回5万元工程款，于次日将此款交给了卢林来。2002年4月4日，曹国飞用小金库的47185.01元的开支发票和从单位收回的工程款和管理费中开支的2814.99元发票冲平了这5万元收入。
3.2002年初，卢林来认为乐河线河庄段工程是自己任站长期间拿到的工程，于是以自己在该工程中开支了业务费为名，要求该工程包工头戚某某在工程决算时，虚增2万元工程款给他。此后，卢林来把上述情况告知了曹国飞。戚某某在该工程决算时，按照卢林来的要求，以虚增工程款的方式套取现金2万元。此款套出后，经曹国飞认可后由戚某某将此款直接交给了卢林来，卢林来将此款据为己有。
4.从2001年4月后，卢林来被调至萧山县乡公路建设有限公司任职，其多次欺骗曹国飞，以自己以前任站长时为靖江站开支业务费为由，要求曹国飞以奖金的名义补偿其业务费5万元。曹国飞在卢林来再三催促下，迫于无奈，同意给卢林来在账外开支。2002年2月，曹国飞趁戚某某决算塘顶工程之机，虚增工程量，从中套取现金后，安排戚某某将其中5万元现金交给了卢林来，卢林来将此款据为己有。
另还查明：1996年年底至2002年12月份前，卢林来在担任萧山区交通局县乡公路管理所义蓬站、义盛站、靖江站站长以及萧山县乡公路管理所新街至凉亭、坎山至红山公路建设指挥部指挥期间，利用其职务之便，为他人谋取利益，先后收受个体工程包工头和某公司项目经理等6人18次所送的财物，共计价值人民币16.1万元。
二、审理
杭州萧山区人民检察院以卢林来犯贪污罪、受贿罪起诉至萧山区人民法院，萧山区人民法院经审理认为：卢林来身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪；又利用职务之便，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，部分贪污系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于卢林来在犯罪后自动投案，如实供述了自己的受贿、贪污罪行，系自首，故对卢林来的受贿罪减轻处罚，对其贪污犯罪从轻处罚。2006年12月29日，萧山区人民法院以受贿罪判处卢林来有期徒刑六年，以贪污罪判处其有期徒刑十年，合并执行有期徒刑十五年。判决后，卢林来没有提出上诉，检察机关也没有提出抗诉。
三、法理分析
本案在起诉和审判阶段，对犯罪事实和定性均没有提出不同意见。但是，本案在侦查期间，对贪污犯罪第2、3、4部分事实的犯罪构成争议颇大。因为卢林来是在离开靖江站站长这个特定的职务后，采用侵吞和骗取的手法将16.5万元款项据为己有的，卢林来在侵吞和骗取这16.5万元款项中，是不是利用了自己职务上的便利，是单独犯罪还是共同犯罪等问题，不仅是本案在犯罪构成方面的关键和难点，也是此类犯罪在犯罪构成中出现的新情况，值得深入研究。
1.本案的背景。卢林来与曹国飞的20万元贪污行为是他们利用自己当初设立和掌管小金库资金的职务便利而实施的，在2000年12月17日，卢林来被萧山区交通局县乡公路建设有限公司聘任为该公司副总经理后，2001年4月17日，卢林来被免去靖江站站长职务，在卢林来离任靖江站前后，他同继任站长曹国飞将小金库的资金进行了清算，当时尚余有现金92185.01元。卢林来后来的贪污行为就是从盯着余下的这一部分小金库资金开始实施的。
2.卢林来贪污16.5万元是单独犯罪还是共同犯罪，是本案在犯罪形态方面首先应当关注的问题。尽管卢林来利用担任站长职务或县乡公路建设有限公司副总经理的职务便利，可以单独完成贪污犯罪，但本案在客观上存在着他没有直接掌握单位财物的现实，他的侵占行为必须要利用曹国飞的行为来共同完成或帮助其完成。从本案来看，卢林来后来所侵占的16.5万元公款都是经过了曹国飞之手或是经他认可了的。所以，本案在探讨中存在在两种不同的观点，一种认为卢林来与曹国飞之间的行为属共同犯罪行为，二者密不可分，缺一不可，应当以共同犯罪论处。另一种观点认为卢林来与曹国飞之间是否属于共同犯罪，应区别对待，不应一概而论，即使有共同的行为，但是如果没有共同的犯罪故意，也不可能构成共同犯罪，而本案就是这样一种特殊情况。因此，对卢林来将16.5万元公款据为己有的6次行为，应分别研究其犯罪构成情况，以确定他们之间的行为是否属于共同犯罪。采用此观点的人认为：这6次犯罪中，有1次是共同犯罪，其余5次是单独犯罪，其理由是：
（1）2001年11月23日，卢林来侵占5万元公款的前提是提议免去曹国飞等人的债务（这里面大多是赌债），在这种情况下，曹国飞明知卢林来是为了贪污公款，为了免除自己和他人的债务，还是帮助他完成了贪污行为，其主观上存在着犯罪故意，所以，应对其行为认定为共同犯罪。
（2）卢林来在其余5次侵占公款行为中，采用了骗取的手法，用各种理由使曹国飞被动地交出公款。尽管曹国飞对卢林来的理由有所怀疑，但是，鉴于卢林来是自己的领导，加上卢对他有知遇（培养和推荐他继任靖江站站长）之恩，还有他们之间有共同贪污20万元的事实使他感到自己已授人以柄，所以，他不可能对卢的理由进行查证，他只能是被动地甚至是不情愿地（如后来从戚某某处套取5万元）将公款交给卢林来。鉴于上述情况，曹国飞没有帮助卢林来贪污的主观故意，其行为不构成共同犯罪。
3.利用职务之便的情况分析。从贪污罪的构成要件上看，如果认定卢林来和曹国飞是共同犯罪，则利用职务上的便利不存在什么问题；但是，如果认定卢林来是单独犯罪，在曹国飞的行为不构成贪污犯罪的情况下，则卢林来必须要利用自己职务上的便利，才具备贪污犯罪的要件要求，也才能构成贪污罪。但本案中的特殊之处在于，卢林来已经不再担任靖江站站长了，他是利用的什么职务之便实施的贪污犯罪行为呢？第一种观点认为，卢林来是利用靖江站站长这个职务的延续性（或利用这个职务所形成的影响）来实施的犯罪。卢林来在2001年4月17日被免去靖江站站长职务，其便无法直接支配靖江站的财产，但由于小金库资金为卢林来任站长时所设，且在卢林来调离之后便不再设置，剩余的9万余元小金库余额实际上是由卢林来和曹国飞所秘密控制，脱离了靖江站的监督。根据两者使用小金库的一贯方式（曹国飞管钱，卢林来使用），卢林来虽被调离了靖江站，但作为老站长仍对其一手创立的小金库资金有实际的控制权，因而卢林来贪污9.5万元小金库资金依赖的是其站长职务在离任后不久所具有的延续性，即利用了其担任站长职务的便利；而此后，卢林来以自己任站长时获得了工程以及为站上作出了贡献为由，经曹国飞同意后，从单位账务上套取7万元工程款，实际上也是以老站长的身份，利用的是原职务上的影响和自己对曹国飞的知遇之恩，通过曹国飞从单位套取公款，因此，卢林来贪污7万元套取的工程款也是利用了这种职务的延续性，仍是利用了其担任站长职务的便利。第二种观点认为，卢林来是利用县乡公路有限公司副总经理这个职务来实施的犯罪。在2000年12月17日，卢林来被任命为萧山市县乡公路建设有限公司副总经理，该公司在靖江公路管理站设有分公司（以下简称靖江分公司），经理一职由站长曹国飞兼任，这样就形成了新的上下级关系，而靖江分公司和靖江站是两块牌子一套人马，所以，卢林来作为总公司的副总经理，对靖江分公司及其经理曹国飞都具有一定的领导和制约作用，其贪污16.5万元也利用了领导县乡公路建设有限公司靖江分公司的职务之便。第三种观点认为，卢林来贪污16.5万元利用的是担任站长职务和领导县乡公路建设有限公司靖江分公司两个职务的便利，这里面又有两种观点：一种观点认为卢林来贪污16.5万元都利用了这两种职务上的便利，另一种观点认为，卢林来贪污9.5万元利用了靖江站站长的职务便利，贪污7万元利用了副总经理职务的便利。
笔者认为：上述观点均值得商榷。因为本案从客观行为来看，贪污实施行为实际上又是两种情形作用的结果：一是直接贪污小金库剩余的资金9.5万元，二是采用造假账的方式从单位账中套取7万元现金予以侵吞。这两种侵占公款的方式从形式上说是不一致的，但从作案手法上，如果我们对侵占小金库剩余资金9.5万元（差额部分2814.99元实际上也是采用假发票套取单位账户资金进入小金库进行开支方式进行的，只是在处理此款时，采用了简化程序）进行分析，就不难发现，除去与曹国飞共同贪污5万元外，其余的方式都是采用骗取的方式让曹国飞帮助其完成了贪污犯罪行为。在采用骗取手段侵占的4.5万元公款中，卢林来显然不是利用县乡公路有限公司副总经理这个职务来实施的犯罪，他利用其作为靖江站站长的职务所形成的影响进行贪污的理由似乎更为充分。但是，我国刑法对于贪污贿赂犯罪规定中，只是对受贿罪利用职权所形成的影响有特别规定。刑法第三百八十八条明确规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”由此可见，按照罪刑法定原则，对于这类行为，是要通过立法严格规定才能按照犯罪行为进行处理的。所以，在现行刑法没有明确规定贪污罪可以有相同情形存在的前提下，对贪污罪是不能以职务的延续性和利用本人职权或者地位形成的影响来作为犯罪构成要件探讨的。对于后两次作案中的7万元，说卢林来是利用县乡公路有限公司副总经理的职务便利实施的行为似乎更有道理，但是，在本案中，卢林来始终是用的他在担任站长期间，开支了相关费用或者是需要开支相关费用为前提，这与他所担任的副总经理职务没有直接的联系，所以，认为副总经理的身份是他后来实施贪污犯罪所利用的职务便利，理由显然不是很充分。此外，县乡公路建设有限公司是股份制公司，卢林来被该公司聘任为副总经理，其身份是否符合贪污罪的主体也值得商榷。在卢林来的两种身份都不可能为其贪污犯罪提供职务上的便利的情况下，我们就有必要回过头来看看本案中卢林来到底是不是利用了职务上的便利，是利用的谁的职务上的便利侵占了公款的。
从上面的分析我们不难看出，卢林来在实施贪污行为过程中，他主观上有利用自己职务便利的故意，但客观上却因为自己的职务与实施该种贪污犯罪行为所需要的职务要求是两个不同的概念，所以，我们称其为客观不能犯。但是，如果从上面的分析就简单地得出卢林来没有利用职务上的便利，就不构成贪污罪而应对这些行为以诈骗等其它罪名论处这样的结论，这难免显得太过简单。在本案中，卢林来在实施犯罪中，虽然存在着客观不能犯状态，但在实际上却是利用了曹国飞掌管单位财物这一客观条件，促使其为自己的贪污行为的完成实施了客观行为，所以，尽管卢林来没有利用自己职务上的便利，但是，在客观上，他利用了曹国飞职务上的便利，完成了自己的贪污行为。同时应当看到，由于曹国飞与他没有主观上的犯意联系，这就导致曹国飞尽管在客观行为上有协助卢林来实施犯罪的行为，但他却没有主观上的共同犯意联系，根据刑法主客观相一致的原理，曹国飞不构成贪污罪是无疑的。
综上所述，本案如果要认定卢林来是单独犯罪，则缺乏贪污犯罪的客观组成要件；如果要认定卢林来和曹国飞是共同犯罪，又缺乏曹国飞的主观故意要件，所以，利用我国现行刑法理论，无论是单独犯罪理论还是共同犯罪理论，似乎都已经陷入了两难境地，无法解决此案所存在的客观现象。笔者认为：本案在犯罪构成上，应属于共同犯罪，但曹国飞的行为不构成犯罪。在我国刑法理论难以对此案做出解释的时候，大陆法系中的间接正犯理论和片面共犯理论能不能正确解释本案呢？
4.关于本案是否属于间接正犯或片面共犯的分析。在曹国飞的行为不构成犯罪的前提下，曹国飞利用自己掌管小金库和单位财务上的便利，为卢林来的贪污犯罪完成提供帮助的行为更接近于作案工具功能。从这种意义上考证，本案的犯罪形态似乎接近于大陆法系中的间接正犯，因为间接正犯是利用不为罪或不发生共同犯罪关系的第三人实行犯罪，其所利用的“中介”由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系，间接正犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一，就是间接正犯。①在通常情况下，有上下级隶属关系的国家工作人员在贪污犯罪中，如果处于下属地位的国家工作人员在当时情形下完全无法预见上级命令的违法性，则他实际上成为上级犯罪的工具，该上级构成“利用缺乏构成要件的故意”的间接正犯。②在本案的犯罪实施期间（仅指卢林来侵占11.5万元公款期间），尽管卢林来和曹国飞在公司管理上有上下级隶属关系，但是，卢林来的副总经理身份显然无法要求曹国飞运用靖江站站长职务在靖江站财务上来帮助他完成贪污犯罪行为，卢林来实际上利用的是他对小金库的控制权和对靖江站的经营状况的知情权，这与贪污犯罪间接正犯所要求的上下级隶属关系存在着明显的不同。而且，间接正犯不是共同犯罪，它仅存在于单独犯罪之中，如果卢林来的行为被视为是单独犯罪，则他就会因为自身缺乏利用职务上的便利这一客观要件，使他的行为只能从职务犯罪沦为普通犯罪范畴，这必将导致本案的定性改变，这也是犯罪形态决定犯罪定性的罕见个案。
片面共犯是共同犯罪的修正形式，尽管我国刑法总则也没有确立片面共犯，但是，在刑法分则的保险诈骗罪、制造毒品罪、侵犯知识产权罪、骗购外汇罪中却存在着片面共犯的立法例。在司法实践中，贪污罪是否存在着片面共犯鲜有相关的案例报道。所谓片面共犯，是指共同行为人中的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并参与他人的犯罪行为，而他人却不知情，因而缺乏彼此共同故意的犯罪形态。③从本案来看，卢林来与曹国飞之间缺乏彼此的共同故意联系，即卢林来有贪污犯罪意图，但因为他采用的是骗取的手法，所以，曹国飞在没有犯意联系下帮助卢林来完成了贪污犯罪，这与片面共犯中只有单方面或片面的犯意联系是相吻合的。但是，仅有这一点是不够的，片面共犯有一个显著的特征，就是要有两个人实施犯罪，一个人的犯罪是建立在另一个人犯罪的基础之上的，“片面共犯只是加工协力于正犯的行为，对法益所造成的侵害有时是间接的，有时侵害的后果甚至是无形的，如果没有一定的正犯行为作为依托，那么片面共犯本身就失去了存在的根基。”④片面共犯的这一规定，使本案与之存在着明显的差异。但笔者认为，片面共犯仅限于双方都要构成犯罪的要件要求，显得太过狭窄。目前，片面共犯的研究常常局限于任意共同犯罪，对于必要共同犯罪少有著述。既然片面共犯是共同犯罪的修正形式，则片面共犯应广泛地存在于共同犯罪之中，也就是说，在必要共同犯罪中也应当存在着片面共犯。在实践中，必要共同犯罪在一方没有犯意联系的情况下，另一方面也可以构成片面共犯，如重婚犯罪，在甲不知乙已结婚的状态下与之结婚，尽管甲不构成犯罪，但乙还是构成重婚罪，乙也就成为了片面共犯。但是，必要共同犯罪中的片面共犯情况是否也存在于任意共同犯罪之中，目前还没有相关的论证依据，但它却对本案是否能用片面共犯理论解释有着极为重要的预期。
从以上分析不难看出，现行刑法理论似乎都难以从一个完整的角度来解释本案的犯罪构成及其犯罪形态问题，但是，本案所存在的社会危害性却是显而易见的，那么，我们在刑法理论上要揭示本案的价值蕴涵，到底是笔者理解上的偏差？或是没有找到现有的刑法理论？还是应当对现行刑法中的若干理论体系进行完善？这其中既包括贪污犯罪的职权影响问题，是否应当通过立法进行完善；也包括对现行的间接正犯或者是片面共犯理论进行拓展，以解释和揭示本案所暗含的犯罪构成问题，笔者期待指正并愿意与同仁商榷。
（作者单位：浙江省杭州市萧山区人民检察院）
①陈兴良：“间接正犯：以中国的立法与司法为视角”，载《法制与社会发展》2002年第5期。
②鲜铁可：“析贪污犯罪中的共同犯罪”，载《人民检察》1997年第1期。
③田鹏辉著：《片面共犯研究》，中国检察出版社2005年7月第1版，第28—32页、第49页。
④田鹏辉著：《片面共犯研究》，中国检察出版社2005年7月第1版，第107页。
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