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【200802064】虚增消费积分用于消费构成盗窃罪
文/王信芳（一审审判长） 沈解平（一审主审法官） 王连国
【裁判要旨】
消费积分是经营者为鼓励消费而赠与消费者的一种财产性权利（利益）凭证，消费者可凭获赠的积分直接换取一定的礼品（实物）或者兑换积点、优惠券等用于其他消费。本案三名被告人盗用同事的调整积分权限，通过虚增积分方式换取联华OK卡积点用于消费的一系列行为中，虚增消费积分行为是主要的犯罪行为，且符合秘密窃取的行为特征，应作为行为定性的事实依据，故对三名被告人应以盗窃罪定罪处罚。
■案号 一审：（2007）黄刑初字第348号 二审：（2007）沪二中刑终字第531号
【案情】
公析机关：上海市黄浦区人民检察院。
被告人童文媛，女，中专文化，原系中国移动通信集团上海有限公司职工。
被告人陈磊，女，高中文化，无业。
被告人吴琳，女，中专文化，原系中国移动通信集团上海有限公司职工。
被告人童文媛、陈磊、吴琳于2006年2月16日至2007年2月6日间，趁中国移动通信集团上海有限公司（以下简称上海移动公司）推出每5000积分可以兑换成100点联华OK卡积点的“积分随心换”活动机会，利用其在上海移动公司客户服务中心投诉处理部接受和处理客户投诉的工作便利，自行或委托本案其他被告人盗用班长或其他有积分调整权限的同事的工号和密码，进入本单位局域网的BOSS积分调整系统，为各自亲友的手机账户内虚增积分，并指使或诱骗这些亲友持身份证，到上海移动公司的营业网点，办理积分兑换手续，以5000积分兑换100积点（价值人民币100元）的方式，领取与相关手机账户对应的联华OK卡一张。嗣后，又持续往相关手机账户内虚增积分，由自己在单位、家中或指使他人用电脑登录互联网，进入上海移动公司的网上营业厅，不断地将虚增的积分自助兑换成联华OK卡积点，肆意持卡消费挥霍。其中，被告人童文媛通过虚增积分方式共办理了4张联华OK卡，持卡消费或出借给他人消费使用，共消费挥霍计人民币286250.50元；直至案发，卡内尚有资金余额7749.50元。被告人陈磊采用上述方式共办理3张卡，持卡消费或出借给他人消费使用，共消费挥霍计人民币118375.39元；直至案发，卡内尚有资金余额2024.61元。被告人吴琳办理了3张卡，持卡消费或出借给他人使用，共消费挥霍计人民币84998.74元；直至案发，上述3张卡内尚有资金余额15601.26元。
【审判】
上海市黄浦区人民法院经审理认为，手机积分是上海移动公司对客户进入移动通信系统进行通讯消费而给予的一种奖励，由于这种奖励可以兑换成直接消费或接受服务的财产性利益，本身就具有一定的价值。被告人童文媛、陈磊和吴琳以非法占有为目的，利用其在上海移动公司客户服务中心投诉处理部接受和处理客户投诉的工作便利，盗用他人的工号和密码，进入本单位局域网的BOSS积分调整系统，为各自亲友的手机账户内虚增积分，把本该按正常消费途径才能获取的积分据为己有，并通过积分兑换的形式转化为可以直接使用消费的积点存入联华OK卡中，符合秘密窃取的特点。其中被告人童文媛、陈磊窃取的数额特别巨大，被告人吴琳窃取的数额巨大，其行为均构成盗窃罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，依法应对3名被告人予以刑事处罚。由于3名被告人是盗用其他员工的工号和密码进行积分调整，而不能使用自己的工号和密码，说明她们既不具备为客户调整积分的职务便利，也不具有与之相适应的为客户调整积分的权限，因此3名被告人及其辩护人关于本案当定性为职务侵占的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳；被告人陈磊所办理的其表弟陆蓉的联华OK卡虽然在陈辞职以后长期交由被告人童文媛使用，并且期间的调整积分、兑换积点也由童文媛掌控，但从该手机账户在办理联华OK卡前曾3次被虚增积分计11万分，以后又是陈授意陆蓉去办卡的事实中可以看出，被告人陈磊已完全取得对该手机账户和联华OK卡的支配权，尽管其于辞职以后将该卡交童使用，并由童持续虚增积分并兑换，但由于期间的手机密码在不断为陆蓉更改的情况下，由陈磊多次向陆蓉索取并转告童，说明陈磊对该手机账户内积分虚增和兑换是持放任态度的，故陈磊对该联华OK卡内的消费金额仍应当承担刑事责任；同理，被告人童文媛所办理的其朋友何宇文的联华OK卡虽然也一度借给吴琳使用，童也应当对吴持该卡消费金额承担责任。据此，以盗窃罪分别判处童文媛有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人陈磊有期徒刑十年，并处罚金人民币一万五千元；吴琳有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；童文媛、陈磊、吴琳的违法所得应予追缴。
一审宣判后，被告人提出上诉，二审经审理裁定维持原判。
【评析】
本案是一起较为新颖的新类型侵犯财产类犯罪案件，本案审理中，围绕3名被告人行为的定性问题，存在着几种不同认识：一种意见认为，作为上海移动公司的职工（其中陈琳虽案发时已辞职，但其犯罪行为发生时系上海移动公司职工，仍符合职务侵占罪的主体资格），3名被告人系利用职务便利，自行进入本单位局域网BOSS积分调整系统为各自亲友的手机账户内虚增积分后兑换积点用于消费，侵占了公司的财产，符合职务侵占罪的特征，应构成职务侵占罪。一种意见认为，3名被告人虽利用工作便利，为其亲友手机账户虚增积分，然后进行兑换消费，但均系盗用其他同事的工号和密码，所有的行为都非其职务行为，且是在秘密的状态下进行的，符合秘密窃取他人财物的特征，应构成盗窃罪。另有意见认为，行为人无论是在上海移动公司的营业厅，还是通过上海移动公司的网站，均采用虚构事实（积分）的方法，使营业厅的营业员或公司网站的主机信以为真，自觉交付积点，符合诈骗罪的特征，本案应当认定为诈骗罪。职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪在犯罪目的、行为特征等方面具有一定的相似性，如三罪均以非法占有他人财物为目的、职务侵占罪和盗窃罪均具有秘密窃取等特征，那么应如何认定本案3名被告人的行为性质呢？
一、本案不构成职务侵占罪
所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。认定是否构成职务侵占罪，关键是看行为人是否利用职务上的便利，将公司财产非法据为己有。通说认为，这里的职务不是指行为人在单位所担任的工作或所从事的业务，而是指行为人对其所侵犯的单位财产具有的合法持有、控制、管理、支配的工作职责。职务上的便利是指在本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件，表明行为人享有合法管理、经手财物的职权。因此，利用职务上的便利行为，实质上是一种滥用职权、违反其职责的行为。如果仅仅是利用对单位的情况、工作环境熟悉等等工作上的便利，而与本人职务或所持有的职权没有直接的关联性，并不能构成滥用职权行为，也不符合职务侵占罪行为人“利用本人所持有的职权，直接单独非法占有本单位财物”的特征。
本案3名被告人虽原系上海移动公司职工，符合刑法第二百七十一条第一款所规定的职务侵占罪的主体特征，但根据案件查明的事实，3人在上海移动公司从事的均系在公司客户服务中心投诉处理部接受和处理客户投诉工作，并没有进入公司局域网BOSS系统开展积分调整业务的权限，显然并不具有合法持有、控制、管理、支配公司财物（具体表现为消费积分的调整）的权限。虽然3名被告人利用其在上海移动公司工作的便利条件，通过偷窥、偷听等方式获取公司相关人员的密码，并利用公司的计算机系统进入单位的BOSS系统虚增消费积分，但3名被告人是盗用其他员工的工号和密码进行积分调整，而不是使用自己的工号和密码，恰恰说明了她们既不具备为客户调整积分的职务便利，也不具有与之相适应的为客户调整积分的权限，故3人虚增消费积分的行为并非行使本人职权的行为，不符合职务侵占罪的犯罪行为特征。
二、本案应定性为盗窃罪而非诈骗罪
盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物、数额较大的行为。诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒事实真相，骗取他人财物的行为。一般认为，盗窃罪与诈骗罪虽同为取得他人财产的犯罪，具有一定的相同之处，但行为人采取何种行为取得财物，是通过使用欺诈手段取得财物，还是采取秘密窃取手段取得财物，是区分二罪的关键。笔者认为，生活实践中犯罪行为比较复杂，行为人在取得财物时，可能既实施了欺骗手段，又实施了盗窃手段，有时单凭行为本身很难直接认定。在这种情况下，除了要看行为人是否使用了欺骗手段外，还要看财物的取得是否属于他人自愿处分的结果。诈骗罪的特征是行为人虚构事实骗取他人信任，使他人自愿交付财物。盗窃罪的特征则是在被害人完全不知情的情况下其财产被窃取。因此，如果行为人虽有欺骗手段，但财物所有人或持有人并没有处分财产的意思和行为，行为人取得财产主要是靠秘密窃取手段取得的，应定盗窃罪而不应定诈骗罪。
本案3名被告人利用工作上的便利，盗用同事的密码和工号，进入本单位局域网的BOSS积分调整系统，为各自亲友的手机账户内虚增积分，并指使或诱骗这些亲友持身份证，到上海移动公司的营业网点，办理积分兑换手续，以5000积分兑换100积点（价值人民币100元）的方式，领取与相关手机账户对应的联华OK卡一张。嗣后，又持续往相关手机账户内虚增积分，由自己在单位、家中或指使他人用电脑登录互联网，进入上海移动公司的网上营业厅，不断地将虚增的积分自助兑换成联华OK卡积点，肆意持卡消费挥霍。显然，3名被告人的行为比较复杂：既有利用工作便利盗用同事密码和工号虚增积分的行为，也有指使或诱骗亲友持身份证到上海移动公司的营业网点以虚增的消费积分办理积分兑换手续、领取联华OK卡的行为，还有自行将虚增积分自助兑换成联华OK卡积点的行为以及肆意持卡消费的行为。如果独立地从行为人的各个行为特征来看，很难说行为人没有欺骗行为或盗窃行为。为此，要确定3名被告人行为的性质，首先应当对3名被告人的上述行为作出刑法意义上的评判。即三被告人的上述诸行为中，何种行为才是刑法意义上的行为，或为确定犯罪性质的行为呢？
要回答这一问题，笔者认为有必要对案件所涉消费积分的性质予以剖析。所谓消费积分，其实质上是经营者为鼓励消费者主动消费，而推出的消费赠与行为，一般依据双方约定或活动规则，消费者消费满一定金额后，经营者即赠送消费者相应的积分，消费者可凭积分直接换取一定的礼品（实物）或者兑换积点、优惠券等方式用于其他消费。在这一法律关系中，消费者通过消费获赠一定的消费积分并进而通过处分积分来获取一定的财产或财产性利益；经营者则通过赠送积分鼓励消费者主动消费来获取预期的额外收益，同时经营者须按协议约定直接或通过向约定商户支付相应对价的方式保证消费者积分权利的实现。因此，消费积分虽然不同于传统意义上的财物，但其实质是一种财产性权利（利益）凭证，其本身即具有一定的财产价值，消费者可以通过兑换积点等方式予以处分所获赠的积分，以实现直接消费或接受服务。在有事先约定的情况下，积分的获得依赖于消费者的消费行为，一旦消费者的消费行为发生之后，消费者即可要求经营者赠送相应的积分；而一旦消费者获赠相应积分后，积分的所有权即发生转移，消费者可以实实在地占有并自由支配这些积分（有如储户存在银行账户内的钱，一般情况下储户具有随意支取、转账、消费等的支配权利）。
本案中，依据上海移动公司推出的“积分随心换”活动规则以及上海移动公司与联华电子商务有限公司的合作协议等约定，消费者每消费满一定金额即可获赠相应的积分，当消费者积分每满5000积分时，即可以自由兑换成100点联华OK卡积点，在联华OK卡特约商户用于消费。在这一系列活动中，存在着几个对价法律关系：消费者的事实消费金额是获赠相应积分所支付的对价；消费者每满5000积分后即可兑换100点联华OK卡积点（每一积点当于人民币一元）；消费者持卡在联华OK卡的特约商户消费；消费者消费金额由联华电子商务有限公司与特约商户协商结付；上海移动公司按协议约定结算办法向联华电子商务有限公司支付与消费者消费金额（等同于所兑换的联华OK卡积点）相对应的对价。在这一系列行为中，未发生事实消费行为而增加相应的积分是上海移动公司财产遭受损失的关键。因此，本案行为人利用工作上的便利虚增积分无疑是主要犯罪行为，其对实现行为人的犯罪意图、非法占有公司财物起到了关键性作用或主要作用。而行为人一旦获得相应积分后，即可自行或授权他人占有、使用这些积分，并通过后续的处分行为（如积分兑换行为、消费行为）来获取实际的财产利益。
本案3名被告人通过盗用同事工号和密码进入公司的BOSS系统自行虚增积分的行为，该行为为手段行为，目的是取得公司的消费积分。被告人通过手段行为，使计算机误以为其是有权限的人，把本该按正常消费途径才能获取的积分据为己有，并通过积分兑换的形式转化为可以直接使用消费的积点存入联华OK卡中，符合秘密窃取的特点。对于上海移动公司来说，是在不知情的情况下损失了财产，不存在因受骗而自愿处分财产的行为，故不构成诈骗罪。①虽然行为人虚增积分后的一系列后续行为，如指使他人凭身份证办理联华OK卡、用积分兑换联华OK卡积点、持联华OK卡消费等等行为，是实现积分这一财产性权利凭证用于购物或消费的不可或缺的关键一环，但行为人兑换积分和领卡的行为，系对其所虚增积分的处分行为，体现的是行为人的处分意志，公司此时对积分并没有控制支配权，也就不存在自愿交付财产性利益的行为。后续的这一系列行为仅仅是判断前述盗窃行为是否实施完毕的主要标志，而并没有独立的类型判断意义。所以，前文第三种观点认为行为人以虚增积分至上海移动公司营业厅柜台、骗取营业员自觉交付积点和联华OK卡的行为，符合诈骗罪特征，本案应定诈骗罪的说法，是对行为人一系列行为性质的误解。
综上所述，消费积分并非传统意义上的财产，但消费积分对于消费者和经营者来说，都意味着一定财产性利益的获得或付出。对于获赠消费积分的消费者而言，消费积分实质上是一种财产性权利凭证，而对于经营者来说，每赠送一定的消费积分则意味着一定财产性利益的支出。在没有事实消费行为的情况下，秘密盗取有积分调整权限的同事的工号和密码，自行为亲友手机账户虚增积分兑换积点后用于消费，增加了被害人的财务支出，是对被害人现有财产利益的间接窃取，尽管与传统意义上的秘密窃取行为在方式和对象上有较大差别，但从实质意义上，行为人的行为仍然属于秘密窃取行为，故应定盗窃罪。
（作者单位：上海市黄浦区人民法院）
①对于利用计算机系统非法获得财物的行为，在实务上是定诈骗罪还是盗窃罪，理论界尚存在较大争议。有人认为诈骗的对象应限定于因为受骗而处分财产的自然人，机器是不可能被骗的，所以利用机器非法获取财物的行为，应定盗窃罪。有人认为，由于电子代理人的存在，行为人在电子代理人前非法使用账（工）号和密码，利用电子代理人辩伪能力的不足获取财物，其行为针对的不是电子代理人而是其所代表的单位公司，同时也只有单位或公司才可能交付财物或提供服务。也就是说，行为人对电子代理人实施的以上行为，等同于其权利人实施，其行为属于诈骗行为。针对网络虚拟空间和现实环节的不同，也有学者指出，只要现实性环节发生的行为是诈骗，则整个行为就应定为诈骗罪；在现实性环节发生的行为是盗窃，整个行为则应定为盗窃罪。笔者基本认同第一种观点，但同时认为定诈骗罪还是定盗窃罪，应当视现实具体情况而定。具体到本案中，3名被告人虚增积分行为系其主要犯罪行为，而行为人虚增积分的行为没有通过被害人员工的自然验证环节，全部是由机器或程序验证的，故不存在所谓诈骗的问题。
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