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【200724063】盗窃债权凭证如何计算犯罪数额
文/胡泰忠 肖波
【裁判要旨】
对于不记名、可即时兑现但可挂失的购物卡等有价支付凭证如何计算盗窃数额，最高人民法院关于盗窃罪的司法解释未作明确规定。正确认定盗窃债权凭证的犯罪数额，需要根据债权凭证的财物控制方式和盗窃犯罪既遂的一般标准进行了认定。
■案号 一审：（2005）浦刑初字第893号
【案情】
被告人汪家会等3名被告人至浦东新区上海外高桥混凝土搅拌有限公司，由1人在该公司门口接应，汪家会及其同伙至2楼趁该公司总经理室无人之机，采用推门入室等方法，窃得被害人黄某价值人民币730元的黑色公文包1只，内有人民币47200元、195张农工商便利通卡（卡内金额52800元）和价值人民币4009元的上海公共交通卡、电池板、计算机、名片夹等物。嗣后，汪等人将现金等物分赃，并将便利通卡和公文包等物丢弃，后由证人拾得经公安机关归还被害人。
【审判】
公诉机关认为应将便利通卡票面金额约5万余元计入盗窃数额，被告人汪家会共盗窃10万余元，属于盗窃数额特别巨大。法院经审理后认为，农工商便利通卡是可以挂失的；被告人在窃得财物后将便利通卡予以丢弃，后经证人拾得后交公安机关归还被害人，被害人便利通卡项下的财产没有遭到损失，故便利通卡的票面数额不计入盗窃数额中，但作为量刑情节考虑。被告人汪家会以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，计价值人民币年51939元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判处被告人汪家会有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，罚金人民币五千元。
【评析】
本案争议的焦点在于，便利通卡属于最高法院关于盗窃罪司法解释中哪种类型的有价支付凭证？如果可以挂失，失主是否可以通过挂失避免实际损失？盗窃价值载体与内容相分离的债权凭证或者财产凭证的，如何认定犯罪金额？
一、相关司法解释精神解读
根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条的规定，1.不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。2.记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。
《解释》的相关规定把债权凭证分为不记名、不挂失的和记名、不可即时兑现以及记名能即时对现的三种。《解释》形成于1997年，对有价支付凭证、有价证券、有价票证等债权凭证的分类今天看来已经显得比较简单。当今世界的信用卡多数是记名、能即时兑现但可挂失的（即刷即用、无需输入密码，中国信用卡多数尚需输入密码）；还有生活中各种履行一定支付功能的购物卡，不记名、能即时兑现，但是可以挂失，这些债权凭证都不在《解释》明确规定的范围之内，所以需要根据具体案件中各种债权凭证的特殊财物控制形式，根据《解释》的精神来确定如何计算犯罪金额。债权凭证不等于财物本身，如果债权凭证丧失后财物仍可以控制，债权凭证所记载的财物就不应该计入犯罪数额；对有价支付凭证、有价证券、有价票证而言，可挂失就是一种控制财物的核心因素，不论是否记名、是否可以即时兑现。从《解释》的规定来看，一般情况下，可即时兑现的有价票证因为其一旦被盗，失主即失去对财物的控制（不记名也不能挂失），盗窃犯罪既遂，所以应全额计算债权凭证金额；而可挂失的债权凭证虽然被犯罪分子转移占有，但财物本身并未当然失去控制或被罪犯控制，所以仅计算已经兑现财物部分数额。可见《解释》的精神仍然是以财物的失去控制、实际损失发生、行为人取得（控制）了财物来衡量，这是盗窃罪既遂的标准，也是盗窃数额计算的一般原理。
二、本案裁判理由评析
那么本案中农工商便利通卡究竟属于什么性质呢？根据被害人的陈述和农工商集团的便利通卡挂失内部操作规定，这些便利通卡是不记名、可以即时兑现但是可以挂失的。购买卡的客户可以根据购买发票和所购买卡的序列号或者卡号到农工商相关部门进行挂失。本案中的卡既不属于不记名、不挂失的有价支付凭证，也不属于记名的、可挂失的、不能即时兑现的有价支付凭证，那么该如何理解司法解释相关规定的精神呢？
第一种意见认为，便利通卡金额应计入盗窃数额中。理由有二：首先，便利通卡属于《解释》第5条规定的第一种情形：不记名、不挂失、可以即时兑现的物权凭证。虽然农工商有可以挂失的内部规定，但是对外没有公开挂失的规定，但被害人不知道也没有由被告知此卡可以挂失，事实上因发票遗失、卡号忘记而根本不可能挂失。只要行为人取得这些凭证，就已经实际控制、占有了其票面标明价值额的财产，随时可以兑现，所以一旦犯罪分子转移了便利通卡的占有而有效控制了这些卡，就应该认定为盗窃罪的既遂，其犯罪数额按照实际票面金额计算。①所以这些便利通卡在本案的特殊情况下应该被看成是不可挂失的，符合《解释》第5条第一种情形的规定，应该记入盗窃犯罪数额。其次，被告人丢弃便利通卡致使被害人最终没有受到财产损失，这并不能阻却对便利通卡盗窃犯罪事实的成立。被害人事后得到弥补是因证人拾得交公安机关所致，如果不是因为第三人（证人）的行为，被害人的损失就是不可避免的了。被害人损失的避免不是由于被告人放弃犯罪，而是因为第三人的介入这一客观因素，所以被害人挽回损失不能证明被告人没有实施对便利通卡的盗窃行为，而只能作为一个酌定量刑的情节加以考虑。
第二种意见认为，本案便利通卡金额不应该计入盗窃数额中。首先，农工商便利通卡是可挂失的卡，本案情况应按照司法解释“可挂失”规定进行处理。虽然便利通卡可以随时兑现，但只要它可以挂失，犯罪分子就没有有效控制财物、转移占有。行为人虽然随时可以领取款物，但只是存在领取的可能性，而非必然性。从本案事实上看，虽然被害人的实际损失得到了弥补是因为便利通卡被证人拾得交还被害人的，但并不排除失主也可以通过挂失、补办来弥补损失。我们不能以被害人因客观原因未能挂失来否定便利通卡可以挂失的属性。可挂失而没有兑现的有价证券、票证、支付凭证，其没有兑现部分的数额就不能算入盗窃数额，这是符合司法解释精神的。其次，根据主客观一致的刑法原则，不宜将该部分数额计入犯罪金额。本案中被告人认为这些卡是没有价值的，便将便利通卡丢弃，这是刑法上的犯罪对象认识错误。此时应该按照主客观一致的原则审查被告人主观心理状态和行为的客观方面，进行科学的犯罪定性。②本案中被告人对便利通卡由于认识错误而对该部分数额款物没有非法占有的目的，客观上把这些卡丢弃而没有实施兑现款物并占有款物的行为。这时将票面价值直接计入盗窃数额是不妥当的，违背了主客观相一致的定罪原则。另外，实践中有不少行为人专门实施商店行窃，窃取他人手提包之后将现金与手机等财物取出，把手提包中的存折、储蓄卡等债权凭证置于商店保安容易发现场所。尽管他们在盗窃时知道他人的手提包中有存折、储蓄卡，但并不打算利用存折、储蓄卡提取存款。在这种情况下，将存折金额认定为盗窃罪也不符合罪行相适原则，也有违反责任主义之嫌。③因此，本案将便利通卡金额从盗窃数额中扣除是准确的。
法院最后采取了第二种意见。
三、各种债权（财产）凭证盗窃犯罪的数额计算
厘清各种债权凭证的财物管理控制方式进而了解具体案件中财物与债权凭证的关系、掌握犯罪既遂标准，是计算盗窃债权凭证犯罪金额的关键，也是计算其他以债权凭证为对象的侵害财产罪数额的关键。关于盗窃的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说（取得说）、失控加控制说等。应该认为，只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。④一般而言，只要被害人丧失对财物的控制就应认为行为人取得了财物。对于实物财产而言，转移财物的场所、藏匿财物都是容易理解的取得（控制）财物方式；而债权凭证不同于一般实物财产。凭证本身是有体物，但这种有体物本身（如存折本身、借条、信用卡本身等）并不是刑法保护的财物，刑法保护的是其记载的财产价值。债权凭证仅是记载权利的形式和符号，它和记载内容（即财物）相分离，人们通过对债权凭证的管理实现对财物的控制。债权凭证的种类很多，对其项下的财物控制管理方式也各异。有的债权凭证一经丧失，就丧失了该凭证所记载的财产，比如不记名、不能挂失、即时兑现的有价票证；有的权利凭证丧失并不意味着财产的丧失，比如可以挂失的有价票证。
所以关键要清楚各种凭证的财物控制方式，然后结合盗窃犯罪或财产犯罪的既遂标准确定犯罪数额。下面就常见的几种财产凭证和债权凭证作简单分析：
1.盗窃不可即时兑现的可挂失的储蓄卡、记名存折的，只把兑现部分金额计入犯罪数额，没有兑现的不予计算；盗窃可以即时兑现但可挂失止付的活期存折、储蓄卡、信用卡、支票等有价票证但并未取款的，也应只计算已经取出兑现部分金额而不应计算全部票面金额。⑤对此，《解释》应该进行相应的修正和补充。
2.盗窃汇款单的，如果通过邮政工作人员或银行工作人员取出款项，则认定为盗窃罪计算犯罪金额；如果没有兑现则不计，因为汇款单丢失后权利人可以通过补办相关手续挽回损失。
3.盗窃公交卡、电话充值卡等不可挂失的债权凭证的，就意味着占有公交卡、电话卡项下的金额而应该计入数额；但是如果盗窃尚未出厂销售的此类凭证的，由于厂方能够采取控制手段冻结卡内资金而不应计入犯罪金额，只作为量刑情节考虑。
4.欠条是债权的重要证明凭证，行为人想通过盗窃欠条消除自己债务的，如果该债务被盗窃后能够通过补办或者通过其他人证或物证予以映证的，一般不予认定盗窃数额；但如果欠条一旦灭失债权不可能通过其他途径得到挽回、导致债权必然灭失的，可以计入盗窃数额。抢劫欠条以消除债务的，如果欠条灭失而债权必然灭失，欠条记载金额应计入犯罪金额。
5.盗窃股权证。股权证是一种证权证券，它代表的股东权，是基于股东向股份公司出资而持有公司的股份，即使股权证丢失，也并不意味着股东的资格和权利消失，股东可依照法定程序要求所属的公司重新补发股权证；另外股权证具有不可撤回性，股权证不能随即兑现本金，只能通过转让，而转让的成立必须转让人和受让人按法律规定履行了必要的手续，否则，转让行为无效。所以股权证被盗不能计入犯罪数额。但应该注意的是，如果行为人实施非法手段（通过计算机系统入侵证券公司电子交易中心系统）转移或者毁坏他人股票，则有可能构成盗窃罪或者故意毁坏财物罪，数额按照当日股票市值计算。
6.关于各种充值购物卡，如果丢失后可以凭购买人身份证件和购买发票挂失的，即只计算被兑现部分金额，没有兑现则不计数额，只作为量刑情节考虑；如果不可挂失，且可随时兑现，则应按票面金额认定为犯罪金额。
7.盗窃中奖彩票。彩票是一种不记名的有价证券。如果在开奖前盗窃彩票，由于获取大奖奖金的概率很低，奖金只是“案发时可能得的孽息、奖金”，故只能按彩票票面金额计算数额，一般不构成盗窃罪。在已经开奖情况下，中奖彩票如果被盗且被领取，奖金则属于彩票“案发时应得的孽息、奖金”应该计入犯罪金额。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
①王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》（第二版），中国方正出版社2003年版，第1255页。
②高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年10月第一版，第257页。
③张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年6月版，第732页。
④张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年6月版，第734页。
⑤有学者指出盗窃存折后到银行柜台在营业人员处取款的，应认定为诈骗罪；从取款机上取款的应该认定为盗窃罪。参见张明楷：（刑法学（第三版）》，法律出版社2007年6月版，第733页。笔者认为盗窃存折或信用卡后在柜台或者取款机取款的，按照吸收犯的原理均可认定为盗窃罪，刑法第一百九十六条支持了这种观点；但在行为人拾到信用卡或者存折后到柜台骗取钱款的可认定为诈骗，拾到信用卡或存折后到取款机取款的认定为盗窃更妥当。
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