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【200724057】船民在运输途中卖掉多装铁矿石的行为如何定性
文/姜涛
■案号 一审：（2007）京刑初字第16号 二审：（2007）镇刑一终字第25号
【案情】
公诉机关：镇江市京口区人民检察院。
被告人：王明娟、董红军、江纪和、王明亮；等等。
2005年11月，南京某公司以无锡某公司的名义从国外进口一万多吨铁矿石，该铁矿石运回国后分别卸载和堆放于镇江大港码头与泰州码头。无锡某公司与两码头签有保管合同，约定两码头须妥善看管铁矿石，如因保管不善致使铁矿石丢失的，须承担赔偿责任。后无锡某公司与泰州某海运公司签订运输合同，委托泰州某海运公司将该铁矿石由镇江大港码头和泰州码头运往南京，并约定以“原船原转”的方式运输，即将全部货物运到南京即可。之后，泰州某海运公司即找到在长江上长期从事个体运输业务的江纪和、王明亮等12名船民，具体委托他们将铁矿石由镇江大港码头和泰州码头运往南京。同时，在操作规程上，货主为了降低成本，江纪和、王明亮等12名船民在装运时只需提交无锡某公司的工作人员交给他们的提运单，每船装多少铁矿石在码头上不过磅，装货的数量全凭船的吃水线来判断，装货后港口按照船主报的吨位数开具送货单。但是出于对货物监管的需要，在码头装完货后，工作人员会给装货小船摄像或做印记作为货物状态的标记，到南京则以货运单上的数量和实际过磅的吨位数结算运费。后江纪和、王明亮等12名船民发现，即使多装货，码头上也不会发觉，而且货主也不知晓，于是就产生以“少报船的吨位数，多装铁矿石”的方式欺骗码头（比如，船的吨位数本应该是1000吨，其报800吨，结果就可以多装200吨铁矿石），并将多装部分于中途卖掉赚钱牟利的想法，如果中途卖不掉，船民仍然会把多装的铁矿石交给货主。从2006年5月至7月期间，他们多次以这种方式多装铁矿石，并在中途将多装的部分在镇江境内和扬州境内卖给事先联系好的买主王明娟、董红军等。案发时，共盗卖铁矿石3000多吨，涉案金额达200万余元。
【审判】
镇江市京口区人民法院认为，被告人江纪和、王明亮等以少报的方式多装铁矿石属于犯罪的预备行为，他们的实行行为则发生在运输途中，也就是买卖的现场，被告人江纪和、王明亮等以非法占用为目的，采用秘密窃取的手段，窃取他人财物，数额特别巨大，依法应构成盗窃罪。被告人王明娟、董红军等事先与被告人江纪和、王明亮等有通谋，事后有收购铁矿石的行为，依据最高人民检察院《关于事先与犯罪分子有通谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应如何适用法律的问题的请示》之规定，应与江纪和、王明亮等构成共同犯罪。判决作出后，各被告人不服，上诉至江苏省镇江市中级人民法院，二审法院经书面审理认为，原审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，因此，驳回各被告人的上诉，维持原判。
【评析】
在本案审查过程中，对于12名船员的行为如何定性存在四种不同意见：
第一种意见认为，应当构成侵占罪。理由如下：该12名船员在取得多装的铁矿石时，是按照货主的提货单装货，并由码头工作人员将铁矿石装至各小船，而且也不过磅，再加之是以原船原转的方式运输，因此，对于多装的部分亦属于合法占有，各小船主在具有保管铁矿石的义务前提下，将多装部分铁矿石中途卖掉牟利，拒不退还表现明显，完全符合侵占罪的构成特征。
第二种意见认为，应当构成职务侵占罪。理由如下：该12名船员受泰州某海运公司的委托，将铁矿石由镇江大港码头和泰州码头运往南京，虽然有委托协议，但两者实质上是一种临时的劳动关系。依照刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”一般包括正式职工、合同工和临时工。判断是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的身份。本案中，12名船员作为泰州某海运公司的临时雇佣人员，依其岗位、职责，在负责办理铁矿石运输中具有对铁矿石的控制权。他们正是利用了单位委托其负责运输和掌管铁矿石的职务便利，并采用虚构事实、隐瞒真相的方法将临时经手的单位财物非法占为己有，其行为完全符合职务侵占罪的构成特征。
第三种意见认为，应当构成诈骗罪。理由如下：该12名船员采用“少报船的吨位数，多装铁矿石”先多装铁矿石，然后将多装部分卖掉，其非法占有的故意与行为发生在码头，完全符合诈骗罪以虚构事实、隐瞒真相的方法将他人财产非法占为己有的构成特征，之后卖掉铁矿石的行为只是犯罪后的赃物处分行为，不具有独立意义。
第四种意见认为，应当构成盗窃罪。理由如下：该12名船员的行为完全符合盗窃罪以秘密窃取的手段非法占有他人财物的构成特征。
笔者同意第四种意见。认为该12名船民构成盗窃罪。本案的处理有四个至为关键问题：第一，12名船员与货主之间是一种什么样的法律关系？第二，本案的犯罪受害人是谁？第三，本案中的犯罪实行行为如何界定？第四，如何理解刑法上的占有？以上四个问题的不同理解直接关系到本案性质的认定，也是本案在审查中有以上分歧的重要因由。具体分析如下：
一、案件法律关系的准确厘定是前提
首先要明确的是，本案的货主是南京某公司，那么，南京某公司与12名船民之间到底是一种什么样的法律关系呢？对此，我们必须从合同法的视域予以解答。正如案情介绍所提示，南京某公司以无锡某公司的名义从国外进口铁矿石，无锡某公司与两码头签有保管合同，并与泰州某海运公司签订运输合同，委托泰州某海运公司将该铁矿石由镇江大港码头和泰州码头运往南京，并约定以原船原转的方式运输，泰州某海运公司则以书面协议的形式委托12名船民实施具体运输行为。在这样一个看似复杂的法律关系体系中，其实蕴涵着五个法律关系主体，一个基本的法律关系，五个法律关系主体即南京某公司是收货人，两码头是保管人，无锡某公司是实际拖运人，泰州某海运公司是总承运人，而12名船民是实际承运人。一个基本的法律关系即12名船员与无锡某公司也是一种平等民事主体之间的货物运输法律关系，双方是依据合同法而发生的法律关系，是一种明确的劳务关系，而不是基于劳动法而发生的劳动关系。
二、犯罪被害人的正确理解是关键
在刑法理论上，犯罪被害人是指生命、身体、财产等个人法益受到犯罪危害的自然人或单位。①犯罪被害人的确定虽然不是犯罪构成的法定内容，但其往往是界定犯罪行为性质的重要标志。那么本案的犯罪受害人是谁呢？是一个还是多个受害人？笔者认为，犯罪受害人的确定应依据犯罪对象进行，即如果犯罪对象是某个具体人，犯罪受害人也就是该具体人，但如果犯罪对象是物，此时就只能从该物与相关人和单位的关联性予以把握。如前所述，南京某公司是收货人，两码头是保管人，无锡某公司是实际拖运人。因此，南京某公司因对铁矿石具有所有权，两码头因对铁矿石具有管理权，无锡某公司因对铁矿石具有支配权，从而与铁矿石之间都具有关联性。在这种情况下，我们确定本案的犯罪受害人确有难度。
然而就类型而言，犯罪受害人不仅有直接受害人与间接受害人之分，亦有真正受害人与非真正受害人之分。我国刑法规定的财产型犯罪，无一例外地将非法占有他人财物的目的作为犯罪成立的主观要件，但是却没有明确作为犯罪对象的财物的控制属性。一般观点认为，无论是他人所有或他人保管或控制的财物都可以成为财产型犯罪的对象。在这种情况下，看似讨论犯罪的受害人对财产型犯罪的成立不具有影响，其实不然。本案中就蕴涵着这样的问题，对此，可以综合如下两种不同的认识分别加以分析：一是认定犯罪的受害人是两码头，南京某公司不是犯罪的受害人，因为码头不但具有保管铁矿石的义务，而且双方合同约定两码头如果保管不善，还须赔偿南京某公司的损失。在这种认识的逻辑之下，得出的结论必然是：12船员以少报船的吨位数，多装铁矿石的欺骗方式，让码头工作人员信以为真，而多装铁矿石，给自己带来了损失。因此相应的结论便是本案构成诈骗罪。二是认定犯罪的受害人是南京某公司，因为它是铁矿石的所有权人，它才是真正的、直接的犯罪受害人，两码头与无锡某公司只是间接的、非真正的受害人。在这种认识的逻辑之下，得出的结论必然是：12船员以少报船的吨位数，多装铁矿石的欺骗方式只能是他们今后卖掉多装铁矿石的预备行为，在中途将铁矿石卖掉才是侵犯犯罪对象的行为，后者才是犯罪的实行行为。因此，本案构成盗窃罪。
那么，上述两种认识，哪一种更合乎罪刑法定原则要求呢？笔者认为，讨论犯罪被害人在中国刑法学理论中属于研究的盲点，我国在犯罪概念问题上采用的是实质化的界定，与此相关的是，我们的犯罪构成理论关注更多的是犯罪的实质性危害。据此演绎，犯罪被害人的确定也应该以实质上的侵害对象为标准加以确定。在犯罪的对象为财物时，应该首先考虑犯罪的受害人是财产的所有权人，如果财产所有权人缺位或者难以确定，则可以考虑财产的保管人或控制人。因此，从犯罪被害人角度考察，诈骗罪的定罪逻辑与依据显然不足，本案不应构成诈骗罪。
三、犯罪的实行行为的科学定位是核心
为了说理的便利，我们将本案犯罪的实施过程分为两个基本阶段：第一阶段是12名船民在码头上少报多装欺骗码头的装货阶段；第二阶段是12名船民在运输途中将多装的铁矿石卖掉的阶段。与此对应的就有两种关于犯罪实行行为的解释模型：一种是将少报多装的装货行为视为本案的犯罪实行行为，而将卖掉铁矿石的行为视为犯罪后的赃物处分行为；二是将少报多装的装货行为视为本案的犯罪预备行为，而将卖掉铁矿石的行为视为是犯罪的实行行为。前者得出的结论是构成诈骗罪，而前后者得出的结论是构成盗窃罪或侵占罪。
由此可见，犯罪实行行为的准确界定是本案性质界定的核心范畴，对其进行深入探讨意义重大。那么，该如何界定呢？在犯罪未遂问题的研究中，一般观点认为，着手犯罪的实行行为是指已经实施刑法分则规定的某种具体犯罪的客观方面的行为。②它规定了犯罪实行行为的性质及与犯罪预备行为的区别。同时，刑法第二十二条将犯罪的预备行为界定为着手犯罪实行行为而实施的准备工具、制造条件行为。笔者认为，考察上述两个阶段的行为中哪个才是犯罪的实行行为不能从着手来进行判断，而应该通过综合考察犯罪的主观方面及各财产型犯罪的客观特征予以认定。
依据刑法第二百六十六条的规定，诈骗罪是以非法占有他人财物为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取数额较大财物的行为。那么，12名船员少报多装的装货行为，是否是虚构事实、隐瞒真相的行为呢？笔者认为，这种行为相对于多装铁矿石是成立的，也就是在多装货的环节确实存在着虚构事实、隐瞒真相行为，但多装铁矿石不等于是想多占有多装的铁矿石，因为12名船员也是报着一种试试看的心态装货，这就是“能卖掉就卖掉，不能卖就交给南京某公司”，这在犯罪主观上是一种典型的间接故意，因缺乏非法占有的目的，少报多装的装货行为就不能认定为犯罪的实行行为，只能是犯罪的预备行为。其实，该12名船民非法占有目地的实现发生在运输途中，并以卖掉铁矿石牟利为主要标志。因此，从犯罪的主观方面进行分析，犯罪的实行行为只能是将铁矿石卖掉的行为。
申言之，从客观上分析，诈骗罪的构成主要是基于这样一个基本逻辑：犯罪人虚构事实、隐瞒真相——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识交出财产——犯罪人取得财产，被害人遭受损失。本案中12名船民的行为是否也符合这样的逻辑呢？问题的关键就在于被害人有没有基于错误认识交出财物，详言之，码头工作人员是否是因船员少报船的吨位数而多装铁矿石呢？对此问题的判断分析，我们必须结合码头与南京某公司、泰州某海运公司之间约定的运输方式加以认定，“原船原转”是双方约定的运输方式，在这种运输方式之下，只要船民将铁矿石由两码头运送到南京即可。而且货主为了节省成本，码头上并不过磅，至于每次装多少，其实并不重要。因此，结合双方约定的运输方式并从实质上判断，码头上并没有基于错误认识多装铁矿石。船员欺骗码头只是犯罪前的准备行为，而非本案的犯罪实行行为。
四、对“刑法上占有”的理解是本案性质的分界点
占有的有无是指人对财物是否处于支配状态。一般认为，占财产罪绝大多数的取得罪分为夺取罪与侵占罪两类。以盗窃罪为代表的夺取罪是以夺取，占有为基本特征的。盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是否侵占他人对财物的占有。如果财物在他人的占有之下，行为人采用非法手段夺取，就有可能构成盗窃等夺取罪，而不可能构成侵占罪；反过来，如果财物不在他人的占有之下，而是由行为人占有或者不为任何人占有，那就不可能构成盗窃罪等夺取罪，而有可能构成侵占罪。③因此，如何理解刑法上的占有成为盗窃罪与侵占罪的区别之关键。
刑法学通说认为，刑法上的占有虽然必须是事实的、现实的占有，但并不以实际上掌握财物为必要。例如，日本法院的判例认为，旅馆提供给旅客使用的棉袍，即使旅客穿在身上，也仍然视为在旅馆业主的占有之中，而不是在旅客占有之下。所以，判断某人对财物是否事实上占有，应该根据社会上一般人的观念并结合案件的具体情况而定。对此，可以从两个角度分析，从客观上讲，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人状态。换言之，事实上的支配，并不要求现实的握有，根据主体对财物的支配力，财物的形状、性质、可以认定他人占有财物的，就属于事实上的占有。从主观上说，占有只要求他人对事实上的支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。本案中，船民装好货后，码头工作人员有摄像或打上引记，目的在于保证货主对铁矿石事实上的占有，保证“原船原转”方式的实现。在这种情况下，船民虽然在物理上占有了铁矿石，但在刑法上并没有占有该铁矿石，因此，12名船员基于非法占有目的卖掉的铁矿石头仍然归货主占有，在这样的事实状态下，12名船员将多装的铁矿石卖掉牟利，符合盗窃罪将他人占有的财物秘密据为己有的客观行为特征，成立盗窃罪。
本案不构成侵占罪的进一步理由是，我国刑法第二百七十条规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大，拒不退还的行为。构成侵占罪的一个前提条件是代为保管，当然，代为保管不应过于狭隘地理解为仅指受他人委托暂时代为保管或看护财物。事实上，财物的所有人、持有人以合法方式将财物的占有权转移给行为人，具有多种多样的法律或事实上的因果或依据，从而使行为人对该财物进行保存、管理。④可见，侵占罪成立的条件是财物的保管人合法地保存、管理财物，而且构成侵占罪还必须具备“在权利人主张返还财产时拒不退还”的条件。本案中，12名船民虽然是基于运输合同关系保管他人财物，如前所述，物理上的占有不等于就是事实上的占有，各船民在事实上并不占有该铁矿石，同时也不具备权利人向其主张返还时拒不退还的客观特征要求。因此并不构成侵占罪。
综上四点，本案中，12名船员与南京某公司之间属于运输合同关系，犯罪的实际受害人是南京某公司，12名船员实施的少报多装的装货行为只是犯罪预备行为，而将卖掉铁矿石的行为才是犯罪的实行行为，同时，12名船员是采用秘密窃取的手段，将南京某公司事实上占有的铁矿石在中途卖掉牟利，将非法所得据为己有，完全符合盗窃罪的构成特征。因此，本案应当构成盗窃罪。
（作者单位：江苏大学法学院）
①刘明祥：“论刑法中的占有”，载《法商研究》2000年第3期。
②刘明祥：“论刑法中的占有”，载《法商研究》2000年第3期。
③[日]法曹同人法学研究室编：（详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第169页。
④王作富：“论侵占罪”，载（法学前沿》1997年第1期。
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