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【200724040】银行职员猜配客户密码占有信用卡资金应定盗窃罪
文/聂昭伟（二审主审法官）
【裁判要旨】
对有身份者与无身份者共同实施的犯罪，应当按照有身份者所犯之罪来对整个案件进行定性。银行工作人员利用所掌握的客户信用卡信息，猜配客户信用卡密码，进而通过网上交易方式占有信用卡上资金的行为应当认定为盗窃罪。
■案号 一审：（2006）杭刑初字第145号 二审（2006）浙刑二终字第182号
一、基本案情
2005年9月，被告人刘级德在互联网上结识了广东发展银行信用卡中心工作人员白燎宇，白燎宇提出其存有大量广东发展银行信用卡（以下简称广发卡）客户的卡号、身份证号码、有效期等信息可提供，刘级德随即教唆白燎宇使用上述信息猜配客户信用卡密码，再由刘级德负责从中窃取客户资金，所得赃款两人四六分成。此后，刘级德指使被告人韩菲菲、吴孟梦使用非法购得的他人身份证，分别在不同银行以他人名义开设账户专用于转移赃款。
2005年10月至11月间，被告人白燎宇利用其工作中所掌握的广发卡客户信息（包括广发卡客户的卡号、身份证号码、生日等）进行密码猜配，成功地猜配出50余名广发卡客户的密码，并将上述信息陆续告诉刘级德。此后，刘级德利用上述信用卡信息使用广发卡内资金进行在线支付，采用先向网络商家购买虚拟设备，后又以卖家身份在网上向商家低价倾销的方式，指使商家将现金汇入其银行账户，先后共从客户信用卡盗窃资金43万元。
二、法院判决
浙江省杭州市中级人民法院经审理认为，被告人白燎宇、刘级德、韩菲菲、吴孟梦以非法占有为目的，利用白燎宇工作需要可接触广发卡客户信息的便利，猜配客户密码后，通过网上交易平台和支付平台盗窃广发卡客户资金，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人刘级德为主组织策划，被告人白燎宇、韩菲菲、吴孟梦明知刘级德欲盗窃他人广发卡内资金，仍予以帮助，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条以及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘级德犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币10万元；
二、被告人白燎宇犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金计人民币七万元；
三、被告人韩菲菲犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金计人民币一万五千元；
四、被告人吴孟梦犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金计人民币一万元。
一审宣判后，被告人白燎宇不服，认为其利用了职务便利，应当以职务侵占罪追究各被告人的罪责，提出上诉。
浙江省高级人民法院审理认为，被告人白燎宇、刘级德、韩菲菲、吴孟梦以非法占有为目的，利用白燎宇工作需要可接触广发卡客户信息的便利，秘密猜配客户密码后，通过网上交易平台和支付平台盗窃广发卡客户资金，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。刘级德、白燎宇经预谋后合意盗窃，白负责猜配客户密码，刘负责套取现金，转移赃款，两被告人依法均应认定为主犯。原判认定白燎宇系从犯不当，本院不予确认。韩菲菲、吴孟梦明知刘级德盗窃他人广发卡内资金，仍予以帮助，系从犯。原判定罪正确、量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条之规定，裁定：驳回被告人白燎宇的上诉，维持原判。
三、主要问题
1.有身份之人与无身份之人共同犯罪如何定性？
2.银行工作人员利用职务便利所掌握的客户信用卡信息，猜配客户信用卡密码，进而占有信用卡上资金的行为如何定性？
四、问题评析
1.有身份之人与无身份之人共同犯罪应当以具有身份者所犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚。
本案属于典型的有身份人与无身份人所共同实施的犯罪，即所谓内外勾结的共同犯罪。对于无身份者与有身份者共同实施犯罪应当如何定性，在我国刑法理论界存在激烈争论，归纳起来，主要存在以下几种观点：
第一种为“主犯决定说”。该说主张根据主犯的基本特征来定罪，如果主犯是有身份的，按身份犯来定罪；主犯无身份的，则以无身份者所犯之罪来定罪。该说的缺陷在于颠倒了定罪与量刑两个问题的顺序，因为由于主犯和从犯是以行为人在共同犯罪中的作用来划分的，解决的是量刑问题，将其作为解决共同犯罪定罪问题的前提属于本末倒置；此外，在主犯为二人以上，且有身份者与无身份者同为主犯时，亦无法以此标准定罪。
第二种为“身份犯说”。由于“主犯决定说”无法解决有身份者与无身份者同为主犯时如何定罪的问题，而且，对于共同身份犯罪而言，毕竟只有通过有身份者的特殊身份才能完成，身份者的犯罪特征对整个共同犯罪的性质具有决定作用，因此，在理论界“身份犯说”较之“主犯决定说”更具优势。
第三种为以“身份犯说”为主，而以“主犯决定说”为辅。“身份犯说”同样存在缺陷，那就是在共同犯罪中，当两个以上犯罪人均具有身份，且利用了各自身份带来的职务便利时，究竟依何人的身份来定罪不无问题。为此，理论界修改了“身份犯说”的观点，认为应当以“身份犯说”为主，而以“主犯决定说”为辅来认定犯罪。即对于无身份者与有身份者共同犯罪的，以具有身份者所犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚；而对于数个有身份之人共同犯罪时，依照主犯的犯罪性质来定罪。
同理论界众说纷纭的场景一样，实务界的司法解释亦先后经历了一系列修正。从1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解释（试行）》中最先采用的依主犯犯罪性质定罪的“主犯决定说”①，到1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》采用的依有身份者所构成之罪定罪的“身份犯说”②，再到2000年最高人民法院在《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中采用的以“身份犯说”为主，而以“主犯决定说”为补充的原则。③
当前我们在法律上的依据是2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，即对有身份者与无身份者共同实施的犯罪，按照有身份者所犯之罪来定性。因此，本案犯罪的性质，取决于有身份之人即被告人白燎宇所犯之罪的性质。如果白燎宇的行为构成职务侵占罪，那么，整个共同犯罪的性质就是职务侵占罪；而如果白燎宇的行为只构成盗窃罪，相应的，对整个共同犯罪只能以盗窃罪定性。
2.银行工作人员利用所掌握的客户信用卡信息，猜配客户信用卡密码，进而通过网上交易方式占有信用卡上资金的行为构成盗窃罪。
在传统的职务侵占罪中，行为人往往是通过直接占有其职权“主管、管理、经手”的财物或款项来完成犯罪的。在本案中，由于行为人侵害的是信用卡内资金，而信用卡内资金的流转是通过信用卡上信息来进行的，因此，行为人并不需要具有直接“主管、管理、经手”财物或款项的职权，只要在其职务范围内能够获得信用卡上相关信息即可。当然，由于行为人手中并不持有客户的信用卡，因此，其无法直接通过ATM柜员机非法占有客户信用卡上的资金，还需要通过网上购物等交易方式才能实现对信用卡上资金的占有。
可见，在本案中，行为人欲侵占客户信用卡上的资金，首先需要掌握信用卡的相关信息及密码；其次，还需要通过网上交易的方式才能实现对客户信用卡内资金的侵占。由于职务侵占罪与盗窃罪的根本区别在于行为人是否具有一定的职务，并且在侵占本单位财物时其是否利用了该职务所带来的便利。因此，行为人在实施上述行为的过程是否利用了职务便利就成为定性的关键。如果行为人在实施上述行为的过程利用了职务便利，那么就构成职务侵占罪；反之，就不能以职务侵占罪论处，而只能以盗窃罪来定性。
在本案中，首先，那些为占有信用卡上资金所必须的信息，一部分（包括客户信用卡的卡号、身份证号码、生日等信息）是被告人在履行职务过程中直接获得的，对于这部分信息的掌握认定为其利用了职务便利自不待说。那么，我们能否就此认定其构成职务侵占罪了呢？显然不能，因为行为人仅凭这些信息还无法侵占客户信用卡上的资金。行为人欲侵占客户信用卡上的资金，还需要知晓信用卡密码。而信用卡密码是客户自己设定的，只有客户本人知道，被告人白燎宇在其职权范围内无法获得。本案的事实也是证明了这一点，被告人获得52张客户信用卡的密码是通过猜配的方式获得的。尽管其事先掌握客户的生日对于猜配密码起了一定的帮助作用，但是，信用卡密码毕竟不是其在职权范围内能够获得的。
其次，还需要注意的是，信用卡信息与信用卡系两个不同的概念，二者所具有的功能并不完全相同。行为人拥有信用卡后，就可以凭密码到银行或ATM柜员机上直接占有卡上资金。而行为人如果仅仅获得包括密码在内的信用卡信息，则无法通过上述方式直接占有客户资金。正因为如此，被告人白燎宇不得不将其所掌握的信用卡信息及密码，告知被告人刘级德，由刘级德运用这些信息，以广发卡内的资金进行在线支付，在浙江淘宝网等网站上采用向网络商家购买虚拟设备，同时又以卖家的身份在网上向商家低价倾销等手段，指使商家将现金汇入其掌控的银行账户，进而非法占有客户信用卡内的资金。
正是由于非法占有客户信用卡内资金，不仅需要掌握包括信用卡卡号、密码等在内的信息，而且还需要通过网上交易的方式才能实现。本案中，被告人白燎宇不仅在其职权范围内并不掌握信用卡密码，而且通过网上交易转移信用卡上资金与其职权更是毫无关系。因此，一、二审法院认定本案行为人侵占客户信用卡上资金并非利用职务便利的结果，而是通过秘密窃取的方式获得，因而其行为不构成职务侵占罪，而只能以盗窃罪论处是正确的。
在共同犯罪中，由于具有身份的人即被告人白燎宇所犯罪行的性质为盗窃罪，根据“身份决定说”，对无身份共犯刘级德、韩菲菲、吴孟梦也应以盗窃罪论处。因此，一、二审法院对于被告人刘级德、韩菲菲、吴孟梦均以盗窃罪的共犯论处是正确的。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
①在该《解释》中规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”
②该《补充规定》在第一条第二款中规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”这一规定实际上标志着共同犯罪定性原则的再次修正，从而确立了以身份者的犯罪特征作为定罪依据的新立场。该说认为对于无身份者与有身份者共同犯罪的，不以主犯的性质来认定犯罪，而应以具有身份者所犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚。
③该《解释》规定了有身份之人与无身份之人以有身份者所犯之罪定罪之后，在第3条中进一步规定，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”
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