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【200724012】聚众斗殴罪的转化原因及其法律适用
文/郑岳龙（二审审判长）
【要点提示】
聚众斗殴具有扰乱公共秩序和侵犯公民人身权利的多重犯罪属性。行为人为了私仇、争霸或者其他不正当目的，纠集多人成帮结伙地互相斗殴，轻则扰乱公共秩序，重则造成人员伤亡。因此，聚众斗殴行为可能触犯多条法律，成立多种罪名。如果没有造成人员损伤或者仅造成人员轻伤，则成立聚众斗殴罪；如果致人重伤、死亡，则应当依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。由聚众斗殴转化的故意伤害、故意杀人犯罪主体与原聚众斗殴犯罪主体相同。转化犯不存在“实行犯过限”问题，都成立一种罪名。因转化犯多是在间接故意下发生的犯罪，因此，在量刑上应当充分体现打击少数、区别对待、宽严相济的政策。
■案号 一审：（2007）佛刑一初字第42号 二审：（2007）粤高法刑一终字第204号
一、案情
2006年8月初，被告人陈启福、姜军与陈金勺等人（未归案）合伙在广东省佛山市顺德区容桂街朝光路一间小店开设赌场，并请了一些人在附近看场。8月13日晚9时许，陈启福因不付赌资与两名参赌的四川籍男子发生争执，双方不服气，均扬言要找人来打架。四川男子离去后，陈启福叫陈金勺和姜军找人。陈金勺和姜军马上打电话纠集了十多人携带砍刀、鱼叉、水管等器械到赌场对面马路边等候。约20分钟后，有二十多名男子携带砍刀、水管等工具，分乘十几辆摩托车来到现场，下车后即与陈启福一方的人员发生斗殴。在斗殴过程中，陈启福大声喊叫自己这方的人打对方的人，姜军、陈金勺则与其他同案人一道，分别持砍刀等工具追打对方的人，将在现场围观的被害人刘章学砍致轻伤。斗殴结束后，救护人员在连接现场的另一条马路上发现围观者刘章合（刘章学的胞弟）被他人刺伤右侧胸腔致失血性休克死亡。
二、审判
广东省佛山市人民检察院以被告人陈启福、姜军犯故意伤害罪提起公诉。佛山市中级人民法院经审理认为，被告人陈启福、姜军无视国家法律，结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，以故意伤害罪，判处被告人陈启福死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以故意伤害罪，判处被告人姜军无期徒刑，剥夺政治权利终身。
宣判后，被告人陈启福及其辩护人以没有纠集和指挥同案人打架、证人证言不属实、原判量刑过重为由，提出上诉；被告人姜军也
前面介绍的“客观条件说”、“主观条件说”、“主客观共同条件说”的共同错误，在于忽视了聚众斗殴行为本身具备多重犯罪属性这一质的规定性，想象在犯罪过程中出现主观因素或者客观因素产生变化的情形，因此，在逻辑上常常面临不能自圆其说的窘境。笔者通过对多起聚众斗殴案件被告人口供及其犯罪心理分析后发现，被告人在短暂、激烈的犯罪过程中，总是根据事先确定的总的犯意，并视斗殴双方的力量对比和胜负情况决定其行为方式与行动力度，没有也不可能在斗殴过程中临时改变主意，并因此改变行为的情形。至于斗殴会造成怎样的后果，被告人均持一种打成啥样就啥样的态度。陈启福、姜军聚众斗殴一案，完全符合上面分析的在概括故意下造成他人死亡结果，应当按故意杀人罪定罪处罚的情形。
（二）关于转化犯主体的认定
聚众斗殴犯罪转化后，犯罪主体如何认定？是全部聚众斗殴犯罪主体一起转化，还是只有部分主体转化？对此问题，理论界和实务界各有不同认识。有“部分转化说”者认为，在聚众斗殴中，部分或某个成员实施了超出全体成员故意范围的行为，致人重伤或死亡的，应坚持罪责自负原则，由行为人承担故意伤害或者故意杀人的刑事责任，仅对行为人按转化犯定罪。④有“全案转化说”者认为，聚众斗殴造成重伤、死亡后果的，应全案转化为故意伤害罪或故意杀人罪。凡积极参加聚众斗殴的人员，不论其是否直接造成了重伤、死亡的后果，均应对聚众斗殴造成的重伤、死亡后果承担刑事责任。⑤笔者同意“全案转化说”的观点，理由如下：
首先，“全案转化说”符合立法原意。聚众斗殴罪是从1979年刑法的流氓罪分解出来的。该法（包括1979年刑法第一百六十条、全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、两高《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》相关内容）规定的流氓罪，是一个“口袋罪”，包括聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行以欺骗手段奸淫妇女、勾引男性青少年或者外国人与之乱搞两性关系、鸡奸儿童等其他流氓活动。并规定在流氓犯罪中“携带并使用凶器，已造成重伤、杀人后果的，应与伤害罪、杀人罪并罚。”1997年修改刑法时，将流氓罪分解为聚众斗殴、寻衅滋事、聚众淫乱、强制猥亵、侮辱妇女、猥亵儿童等四条罪状六个罪名，前三条罪状归入扰乱公共秩序类罪，后一条罪状归入侵害公民人身权利、民主权利类罪；对采用欺骗手段奸淫妇女等行为不再规定为犯罪；降低了法定刑，对四条罪状的最高法定刑均规定为有期徒刑；并规定聚众斗殴致人重伤死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这一修改不仅取消了“口袋罪”，贯彻了罪刑法定原则，而且缩小用刑范围和降低法定刑，突出了打击扰乱公共秩序犯罪的重点。虽然聚众斗殴罪往往使公民的人身或公共财产受到损害，但它的本质是公然藐视法纪，扰乱公共秩序。因此，刑法将聚众斗殴致人重伤、死亡的，从聚众斗殴罪中分离出来，规定依照故意伤害罪、故意杀人罪处理，体现了立法机关划清此罪与彼罪的界限，准确惩罚犯罪的意图。而且，对罪状、罪名和刑罚采用直接规定的方式，体现了对转化处理的态度。因此，“全案转化说”与立法原意是完全符合的。
其次，“全案转化说”符合共同犯罪理论。前面分析过，聚众斗殴犯罪发生转化的原因，在于行为人具有概括的犯罪故意。聚众斗殴是共同犯罪，首要分子和其他积极参加者都具有共同的故意与行为，一旦造成致人重伤、死亡的结果，就应当全部按转化犯处理。而且，聚众斗殴犯罪具有对偶性（有人认为单方面也可以构成聚众斗殴罪，⑥笔者不同意此观点，但限于篇幅，不在此讨论），斗殴双方的首要分子和其他积极参加者都具有相同的故意，一旦具备了转化的事实，都应当依照转化犯定罪处罚。有人认为，既然聚众斗殴属于共同犯罪，就存在“实行犯过限”的问题，对于过限行为，应当由实行犯单独负责，其他共犯不承担责任。⑦笔者认为，“实行犯过限”只存在于共同犯罪组织者的犯罪故意明确、内容特定的情况下，如果组织者的犯罪故意是概括的，内容是不明确的，则不存在“实行犯过限”的问题。还有“致害方单方转化论”者认为，如果致人重伤、死亡的结果是由斗殴单方面的行为造成的，则由该单方承担转化后果，其余相对方不作转化处理。⑧这一观点，明显忽略了聚众斗殴是多方行为，相对方的参与是造成斗殴结果的前提这一重要事实，因而也是错误的。
再次，“部分转化说”不符合聚众斗殴的客观实际。有人认为，如果首要分子本身就是致人重伤或者死亡的实施者，对首要分子按转化犯定罪，对其他积极参加者仍定聚众斗殴罪。如果首要分子明知其他人携带了足以致人重伤或者死亡的器械，仍然决意聚众斗殴的，无论其自己是否直接致人重伤或者死亡，对首要分子和直接致人重伤或者死亡的人均按转化犯定罪，其他积极参加者定聚众斗殴罪。如果首要分子明确表示不准携带足以致人重伤或者死亡的器械，或者虽然有人携带了足以致人重伤或者死亡的器械，其他人包括首要分子均不知情，该携带者直接致人重伤或者死亡的；或者首要分子“组织的故意”不明确，某些人就地取材致人重伤或者死亡的，应当对直接致人重伤或者死亡的人按转化犯处理，对首要分子和其他积极参加者定聚众斗殴罪。如果首要分子“组织的故意”较为概括，但直接致人重伤或者死亡的实施者无法确定，对首要分子按转化犯定罪，对其他积极参加者定聚众斗殴罪。⑨上述观点看似全面，但不切合聚众斗殴的犯罪实际。因为聚众斗殴是一种群体性、对抗性、暴力性都很强的犯罪，一经实施，就可能造成公民人身伤亡或者财产损毁的后果。即使首要分子事先有过不准携带足以致人重伤或者死亡的器械的明确表示，但对于斗殴中实际发生的各种情况和后果也是难以预料的，除非在斗殴之前就自动中此犯罪，否则，斗殴一经开始，局面就难以控制，危害后果就在所难免。因此，以所谓明确表示、事先不知情为由将首要分子和其他积极参加者排除在转化犯之外，是对该类犯罪分子的认识因素和意志因素的低估，是对他们严重危害社会秩序并放任侵害公民人身权利犯罪行为的迁就。而且，在能够查明致人重伤、死亡的直接实施者时，就对直接实施者按转化犯处理，在无法查明直接实施者时，就对首要分子按转化犯处理，毫无原则性，难以服人。
（三）关于转化犯定罪量刑问题
转化犯确定以后，如何定罪量刑？是致人重伤就定故意伤害罪，致人死亡就定故意杀人罪，还是可以选择罪名？如果一案中既有重伤又有死亡的，罪名如何认定？对于转化犯可否区分主从犯？量刑上应当注意哪些问题？这些问题虽然理论性不强，但对于审判实务来说，却有重要意义。
根据刑法第二百九十二条第二款的规定，笔者认为，聚众斗殴致人重伤的，对被告人应当定故意伤害罪；致人死亡的，应当定故意杀人罪。如果一案中既有重伤又有死亡的，都以致人死亡的事实转化罪名，对被告人一律定故意杀人罪。不能交叉选择罪名，不能在同一起案件中对有的被告人定故意伤害罪，对有的被告人定故意杀人罪。理由如下：首先，从字面上理解，刑法第二百九十二条第二款是一个省略了关联词“只要”、“就”的条件复句（法条原文：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”），“聚众斗殴致人重伤、死亡”是条件，“依照本法第二百三十四条、第二百三十二条处理”是在这种条件下产生的结果。一般而论，并列的条件分别对应并列的结果，即“致人重伤”对应“第二百三十四条”（故意伤害罪）；致人死亡对应“第二百三十二条”（故意杀人罪）。这种对应关系在其他类似法条中表现得更清楚。如：刑法第三百条第三款规定：“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，对首要分子或者多次参加的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”即“奸淫妇女”对应“第二百三十六条”（强奸罪），“诈骗财物”对应“第二百六十六条”（诈骗罪），不可交叉对应。其次，从共同犯罪理论看，由于聚众斗殴转化犯不存在“实行犯过限”问题，因此，罪名也不应当出现差别。有人问，如果在既有重伤又有死亡的案件中，有证据证明某个转化犯只实施了致人重伤的行为，难道也定他故意杀人罪？答案是肯定的。因为他作为聚众斗殴的共犯之一，与其他同案人具有相同的概括故意，他致人重伤的行为与其他人致人死亡的行为构成一个整体，即故意杀人犯罪的客观方面。他个人的行为后果（致人重伤）不能改变整体犯罪的构成（故意杀人）。因此，对他仍应当定故意杀人罪。在陈启福、姜军聚众斗殴一案中，有证据证明姜军参与伤害的对象是受轻伤的刘章学，但二审仍认定他犯故意杀人罪，就是这个道理。如果仅对直接实施杀人行为的转化犯以及首要分子定故意杀人罪，而对其他致人重伤的共犯定故意伤害罪，无异于承认行为人具有不同的犯罪故意，进而否认了聚众斗殴的共同犯罪性质。
聚众斗殴是共同犯罪，其转化犯是可以区分主犯与从犯的。有人说，聚众斗殴犯罪主体只限于首要分子和其他积极参加者，而这些人本身就是所有参与聚众斗殴的人中的主犯，如果再在他们中间区分主从犯，似有不妥。这种认识是片面的。不可否认，聚众斗殴犯罪主体的确是所有参与聚众斗殴的人中的主要分子，但是，他们并非法律意义上的主犯，因为主犯是有特定含义的用语。并且，主与从是相对而言的。由于聚众斗殴犯罪主体都具有概括故意这一特殊性，一旦出现转化事实，全案性质都发生转化，所有转化犯都将以最严重的犯罪后果定罪，但就每一个转化犯而言，他们在犯罪过程中的地位、作用又是不尽相同的，如果不分主次，同等对待，势必造成处罚不当的情形。因此，对于聚众斗殴转化犯来说，不仅可以而且应当根据他们在整个犯罪过程中所起的作用，严格分清罪责，准确区分主从地位，为正确量刑创造条件。
基于聚众斗殴转化犯的主观方面多数是间接故意，在对转化犯的处理上，应当充分体现打击少数、挽救多数、宽严相济、区别对待的政策。对于那些多次聚众斗殴，聚集人数多、规模大，一次造成多人死伤，或者直接致人死亡的首要分子和其他积极参与者，应当依法严惩；对于那些虽然在犯罪过程中发挥了一定作用的首要分子或者积极参加者，但是初犯、偶犯，没有直接造成人员伤亡，或者没有证据证明他们是直接致人伤亡的人的，可以认定为从犯，依法从轻或者减轻处罚；对于那些虽然在斗殴中争强好胜，不计后果，结果造成人员伤亡，但属于被纠集参与犯罪的，也可以间接故意犯罪为由，酌情从轻处罚，一般不要判处极刑。总之，对于转化犯在定罪上既已从严，在量刑上就应当适当从宽。
（四）关于一审判决存在的错误
一审法院在陈启福、姜军聚众斗殴一案的判决上存在以下错误：
首先，定故意伤害罪错误。一审定故意伤害的理由，在判决书中叙述不详，仅以“结伙伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤”一笔带过，但在内部审理报告中有这样的论述：斗殴现场未发现那两名赌博的四川人，没有证据证明斗殴的另一方是那两名四川人叫来的；两名被害人是路过现场，并非去参与斗殴的人。意思是说，斗殴对方是否本案的起事者不清楚；被害人不是斗殴人，所以，不能定聚众斗殴罪。这是毫无道理的。关于斗殴对方是否起事者的问题，涉及一、二审法院对证据采信与事实认定，在此不作评判，但是，即使斗殴对方与本案的起因无关，仅从他们“有二十多名男子携带砍刀、水管等工具，分乘十几辆摩托车来到现场，下车后即与陈启福一方的人员发生斗殴”的事实看，属于聚众斗殴行为无疑。至于被害人是否斗殴人，这与对整个案件定性更无丝毫关系。因为，聚众斗殴是一种严重扰乱公共秩序，威胁人们生命、财产安全的犯罪，行为人对于聚众斗殴会造成对方、己方甚至周围无辜群众的伤亡结果是明知的，只不过持希望或者放任态度而已。因此，聚众斗殴的被害人，不仅包括斗殴双方的人，同时包括无辜的人。由于一审没有正确认识本案的犯罪性质，所以，对于犯罪转化问题更无从谈起。并且，如果依一审直接认定陈启福、姜军犯故意伤害罪，那么，证明陈启福、姜军（包括陈启福这方的同伙）故意伤害刘章合的证据何在？假如刘章合是对方的人员伤害致死（不排除此种可能性），一审判决由陈启福、姜军对此结果负责，是否存在冤屈？如果二审仍以故意伤害罪下判，由于证明陈启福、姜军故意伤害刘章合的证据不足，仅以故意伤害刘章学的犯罪事实（轻伤），从轻改判二被告人三年以下有期徒刑、拘役或者管制，是否会放纵犯罪，并且出现对刘章合死亡无人负责的局面？因此，本案只有对陈启福、姜军以聚众斗殴转化犯论处，才有可能使案件得到妥善处理。
其次，量刑上明显偏重。在本案中，虽然陈启福实施了纠集人员、指挥斗殴的犯罪行为，姜军也打电话召集人员且持械参与了对刘章学的伤害（轻伤），但是，并无证据证明二被告人有杀人的直接故意。而且，陈启福没有亲自参加斗殴，姜军的斗殴行为只造成被害人轻伤的结果。在参与斗殴的对方人员一个也没有归案，同案人尚有多人在逃，被害人刘章合究竟是哪一方的人刺死的事实一时无法查清的情况下，对于归案的被告人进行审判，应当在量刑上留有余地。一审法院以故意伤害罪，判处被告人陈启福死刑，缓期二年执行；判处被告人姜军无期徒刑，量刑明显偏重。二审法院将原来的故意伤害罪改为由聚众斗殴转化的故意杀人罪，认定二被告人均是首要分子，但鉴于仍有多名同案人在逃，现有证据不能证明被害人刘章合究竟是哪一方的人刺死这一实际情况，分别改判陈启福有期徒刑十五年，改判姜军有期徒刑十二年，不仅正确适用了刑法关于聚众斗殴和故意杀人犯罪的有关条款，而且充分体现了罪刑相适应的原则。
（作者单位：广东省高级人民法院）
④黄曙：“聚众斗殴罪的认定”，载《中国刑事法杂志》1998年第6期。
⑤黄生林等：“论聚众斗殴罪的若干问题”，载《人民检察》2002年第3期。
⑥王海霞：“对聚众斗殴罪适用问题之探究”，载（中国法院网》2007年8月6日。
⑦孙国祥、魏昌东：“试析聚众斗殴罪中的转化犯”，载《法学》2002年第11期。
⑧孙国祥、魏昌东：“试析聚众斗殴罪中的转化犯”，载《法学》2002年第11期。
⑨李宇先：“浅谈聚众斗殴罪的转化犯”，载（正义网》2003年7月14日。
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