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【200722076】串通投标罪中直接经济损失之认定
文/朱章程 黄书建
■案号 一审：（2005）余刑初字第273号
一、案情简介与问题的引入
赵国军系个体装修户，其在得知乙地一批农村义务教育建设项目采用最低价中标法公开招标后，挂靠某建筑公司参与投标并入围。为获取不法利益，赵国军公然提出要组织围标，让入围单位按其要求编制投标函并由其统一安排中标单位和承建人，再由承建方拿出工程中标价的10%钱款分给其他入围单位。按照此方法，赵国军共将10个教育项目分别以接近工程预算控制价的中标价围给有关单位，中标单位拿出工程中标价的10%钱款计187万元由赵国军分给各入围单位。案发前，涉嫌串通投标的工程已竣工并验收合格。串通投标罪属于情节犯，只有情节严重的串通投标行为才构成犯罪。根据我国刑法第二百二十三条的规定：在招标投标过程中，投标人相互串通投标报价，损害招标人和其他投标人的利益，情节严重的处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；投标人与招标人相互串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款规定处罚。刑法第二百三十一条规定，单位犯本罪，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以刑法第二百二十三条规定处罚。可见情节严重是串通投标违法行为和串通投标罪的分水岭，是区分非法串通投标行为罪与非罪的重要事实依据。如果是情节一般行为，就应当由招标投标法和反不正当竞争法来调整，如果情节严重，就归刑法规范来制裁。那么何为情节严重呢？2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第68条第1款规定：投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在50万元以上的，应予追诉。依据上述规定的标准衡量，达到直接经济损失数额在50万元以上的即构成本罪。然而即便如此规定，由于审判实践没有太多的经验积累，导致对该罪的司法适用依然存在困惑。其中，对直接经济损失如何认定的问题争议尤多，使之成为串通投标罪理论与实践中的一个疑难问题。因此，如何正确认定串通投标罪中的直接经济损失，对于把握该罪的犯罪构成，以及对个案做出准确定性具有不一般的现实意义。笔者拟结合本案探讨串通投标罪中的直接经济损失的认定。
二、关于本案处理的分歧意见
关于本案直接经济损失如何计算的问题，有以下三种意见：
第一种意见认为，直接经济损失是指由于串通投标行为导致工程质量等方面的瑕疵而引起的工程价值的减少，其典型表现形式就是“豆腐渣”工程。主张这种观点的人进一步认为，本案串通投标的工程按时保质地完成，且中标价在招标方控制范围内，此时，工程直接经济损失不存在，其中涉及的串通投标行为充其量只是行政违法行为，尚不构成串通投标罪。
第二种意见认为，串通投标是一种不正当竞争行为，其实质是限制甚至排除市场竞争，直接经济损失既包括串通投标导致的工程价值量的减少，还包括工程成本应减少而未减少的部分。本案中，由于所有入围单位都配合赵国军串通投标，没有独立提出低于中标价的投标价，因串通投标限制竞争而增加的工程成本无法体现，其直接经济损失也就无从计算。
第三种意见认为，串通投标的直接经济损失应委托专业机构评估。评估部门按照一定方法估算出当时工程的成本，加上市场合理的利润，即得出工程合理的中标价，该中标价低于实际中标价的部分就是直接经济损失。
上述三种观点各具有一定道理，但第一种观点关于直接经济损失的范围过于狭窄，不利于打击串通投标犯罪；第二种观点计算方法仅限于有参照对象时，如果所有投标方都串通起来围标，就无法按照此种方法计算直接经济损失；第三种观点虽可以作为直接经济损失认定的途径之一，但司法成本太高，与串通投标罪的轻罪刑不相称。
三、法理评析：直接经济损失之认定
本案中，赵国军组织各投标人控制抬高标价，将工程围标费计187万元分给各投标人。如果各参标人没有串通投标，涉案工程就不可能以接近预算控制价的中标价中标。赵国军的串通投标行为，使本来应属于招标人成本节约范畴的187万元围标费落入各投标人的腰包。实质上，围标费本来应是招标人通过投标而减少的成本开支，各投标人把本不属于自己的利润（即围标费187万元）变相转嫁给招标人。因此，本案赵国军的串通投标行为给招标人造成了直接经济损失达187万元。理由分析如下：
1.招标人多支付的工程成本属于经济损失，与串通投标行为有直接因果关系的多支出成本属于直接经济损失。
经济损失是指社会主体拥有价值的减少。从经济损失与行为之间的因果关系来划分，经济损失可分为直接经济损失和间接经济损失。这种分类与损失的具体形态无关。笔者认为，无论经济损失是以财物损毁的形式存在，还是以财物价值减少的形式存在，只要是因犯罪行为直接造成的国家、集体和公民实际拥有价值量的减少，就应认定为直接经济损失。这与有关司法解释的精神相一致。1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则中规定，直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。间接经济损失是指直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。
本案中，赵国军串通投标是一种不正当竞争行为，其实质是限制和排除了市场竞争，恶意抬高了中标价，损害了招标人的利益。招标人本来希望通过招标来降低工程成本，但由于赵国军的串通投标行为导致其多支付了本可以通过招标来降低的工程成本，多支付的该部分成本属于招标人拥有价值量的减少，与赵国军的行为有直接因果关系，是本案串通投标行为的直接经济损失。
2.价格是最低价中标评标办法中商务标评审的最大优势，投标人哄抬标价使招标人选择高标价的损失属于直接经济损失的范畴。
最低价中标评标办法是国际工程招标通行的准则。我国招标投标法第四十一条规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标采用经评审的最低投标价中标法规定（试行）》进一步明确了最低价中标法的操作方法：具有通用技术、性能标准或者招标人对技术、性能没有特殊要求的建设工程，采用经评审的最低投标价中标法进行评标；实行经评审的最低投标价中标法的招标工程，应当以工程预算造价为招标最高控制价；招标最低控制价，按预算造价下降一定幅度计算；投标人的投标总价高于招标最高控制价或者低于招标最低控制价的，按废标处理。
由此可见，各投标人在通过资格标、技术标审查，并进入商务标评审后，价格成为最低价中标办法的最大优势。招投标的本质就是竞争，竞争必然使得价格降低，这是市场经济的普遍规律。由于赵国军的串通投标行为，迫使招标人不得不在过高的标价中选择，使投标人的竞争流于形式，使本来的最低价中标办法几乎变成了最高价中标，招标人本来希冀降低的工程成本变成了串通投标人的“利润”。各参与投标人在取得相应围标费后，同意将工程让出，这同时也说明了当时工程合理的中标价应是串通后的工程中标价减去围标费。因此，以围标费来计算直接经济损失的方法符合被告人行为时的认识态度等主观内容。
3.串通投标属于不正当竞争行为，反不正当竞争法中关于损失计算的方法是串通投标直接经济损失认定的重要法律依据。
反不正当竞争法第二条规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。第十五条规定，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。因此，串通投标的行为属于不正当竞争行为，受反不正当竞争法调整。它既侵犯其他投标人或国家、集体的合法权益，又侵犯社会主义市场经济的自由贸易和公平竞争的秩序。反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。从该法条的表述来看，被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用是间接经济损失，法条的前半部分是直接经济损失。
本案中，计算招标人的直接经济损失难度较大，且成本高昂。以投标人在侵权期间因侵权所获得的不法利润即围标费来计算招标人的直接经济损失，不但经济简便，而且具有充足的法律依据。
4.运用法律推定认定直接经济损失简便而易行，符合诉讼经济的要求。
法律推定，是指依照法律规定，当确认某一事实存在时，就应当据以认定另一事实的存在，而无需运用证据加以证明的认定案件事实的方法。法律推定是不同于类推的，由于法律推定是基于已经确定的基础事实径行认定案件事实，对于一些难以用证据来直接证明而又必须认定的案件事实，适当地运用推定，也可较好地确定案件事实，防止犯罪分子逃脱刑事追究，保障诉讼公正。
作为认定案件事实的方法，推定在民事诉讼中得到广泛的运用。实际上，在我国刑事司法实践中，运用推定的方法也屡见不鲜。例如，精神正常的推定，每个人都被推定为精神正常，除非有确实的反证；每个精神正常的成年人都被推定为能够预见到自己有意识的活动会产生相应的后果；明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，盗窃数额无法直接认定的，应当以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被复制前六个月的平均电话费推算等等。
值得注意的是，本案招标人可以通过司法途径来追回各投标人给其造成的直接经济损失。在民事诉讼中可以适用反不正当竞争法第二十条来认定直接经济损失。笔者认为，刑事诉讼虽有不同于民事诉讼的特性，但将民事诉讼中可以经过一定程序认定的推定适用于刑事领域，不仅可以很好地保护人们的合法权益，而且避免了司法工作中适用法律的交叉和混乱，也符合人们通过长期的、反复的实践所取得的一种因果关系经验和实际情况，从而更好地调整和规范社会经济秩序，保护社会利益。当然，刑事司法中适用推定应该允许被告方反驳，有确实的反证可以推翻推定。
5.在目前的司法环境中，以非法所得认定直接经济损失具有相对合理性。
以非法所得认定直接经济损失符合实际情况，并得到相关被告的认同。本案被告赵国军按原先的围标计划正要组织另一教育工程项目的串通投标，由于案件被及时发现，该工程最终按正常的招标投标方式进行，其中标价也是低于最高控制价达百分之十几。同时，法院判决亦以此来计算直接经济损失，并判处被告赵国军有期徒刑1年，赵国军没有上诉，判决已发生法律效力。这些情况说明了该种直接经济损失认定方法能够并且已经取得比较好的法律效果和社会效果。因此，在现行司法环境和体制下，以非法所得认定直接经济损失，是司法中一种具有相对合理性的理性抉择，是值得尝试并推广的一种司法途径。
（作者单位：浙江省余姚市人民法院 浙江省余姚市人民检察院）
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