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【200722071】析冒用他人信用卡的既、未遂数额
文/李长坤（一审法官）
【裁判要旨】
信用卡诈骗犯罪中，如果证据只能证明被告人系信用卡的非真实持有人，应认定被告人行为系冒用他人信用卡；信用卡诈骗等财产犯罪中，被告人行为部分既遂、部分未遂，不应将既遂额与未遂额累加作为被告人定罪量刑的依据，应视具体情况采用既遂吸收未遂或者重刑吸收轻刑的原则处理。
■案号 一审：（2007）沪一中刑初字第169号
【案情】
2007年1月28日至1月30日间，被告人骆裕福（马来西亚国籍）作为非真实持卡人，使用卡号末四位为5903的VISA国际信用卡，在上海市数家超市、商场刷卡购物，骗购了价值人民币46178元（以下币种均为人民币）的移动电话、茶叶、服装、拉杆箱等商品。
同年1月30日晚，被告人骆裕福持另一张伪造的卡号末四位为3755的VISA国际信用卡，在上海市家乐福超市金桥店欲骗购价值共计7336元的两部移动电话时被当场识破并抓获。被告人所持的卡号末四位为3755的信用卡被当场缴获，而卡号末四位为5903的信用卡未被缴获到案。
上海市人民检察院第一分院认为，被告人骆裕福为非法牟利，使用伪造的信用卡在中华人民共和国境内进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，故向上海市第一中级人民法院提起公诉。
被告人骆裕福及其辩护人对起诉指控骆裕福犯信用卡诈骗罪的罪名、事实和证据均无异议；辩护人同时提出：骆裕福系被胁迫参加犯罪，应当减轻或免除处罚。
【审判】
上海市第一中级人民法院认为：被告人骆裕福以非法占有为目的，冒用他人信用卡在中华人民共和国境内进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。此外，骆裕福使用伪造的信用卡骗购价值7336元的商品未遂，在量刑时予以考虑。辩护人关于骆裕福系被胁迫参与实施犯罪，应当减轻或免除处罚的意见，既没有相应的证据予以佐证，也与骆裕福积极主动地实施信用卡诈骗行为的事实不符，本院不予采纳。骆裕福庭审中认罪态度较好，酌情从轻处罚。据此，为维护国家的信用卡管理制度，保护公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》六条，第一百九十六条第一款第（一）项、第（三）项，第二十三条，第三十五条以及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人骆裕福犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，驱逐出境。
二、扣押在案的伪造信用卡一张，予以没收；责令被告人骆裕福退赔违法所得人民币46178元，予以发还。
一审宣判后，被告人骆裕福未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
【评析】
本案案情比较简单，且被告人亦表示认罪，但其中两个问题值得我们进一步加以探讨：一是被告人使用卡号末四位为5903的信用卡骗购商品的行为应认定为使用伪造的信用卡还是冒用他人信用卡？二是被告人信用卡诈骗部分既遂、部分未遂，应如何认定其诈骗数额？
（一）信用卡诈骗犯罪中，如果证据只能证明被告人系信用卡的非真实持有人，应认定被告人行为系冒用他人信用卡。
本案中，公诉机关指控：被告人骆裕福使用伪造的卡号末四位为5903的VISA国际信用卡骗购商品。法院判决认定：被告人骆裕福系冒用卡号末四位为5903的VISA国际信用卡骗购商品。显然，法院、检察院在认定被告人该行为是属于使用伪造的信用卡还是冒用他人信用卡上存有分歧。
公诉机关的理由在于，虽然目前证据只能证明被告人不是该卡的真实持卡人，但从查获的类似案件来看，系伪卡的概然性非常高；同时，证明行为人系冒用他人信用卡的理由亦不充分。故在信用卡诈骗罪现有四种行为方式中，认定被告人系使用伪造的信用卡比较妥当。法院认为，根据现有证据以及信用卡诈骗罪四种行为方式之间的关系，认定被告人系使用伪造的信用卡不妥，以认定为冒用他人信用卡更为合适。
笔者认为，法院的判决是正确的，理由如下：
首先，证明被告人使用的卡号末四位为5903的VISA国际信用卡系伪造的证据不足。由于该信用卡未被缴获到案，故VISA国际组织无法仅从被告人签名的签购单、刷卡记录等即确定被告人使用的该信用卡系真卡还是伪卡。在VISA国际组织出具的证明中，仅证实卡号末四位为5903的VISA国际信用卡于2007年1月28日至30日在上海所发生的交易，均非真实持卡人所为，为欺诈交易。①显然，被告人使用的信用卡存在不是伪造的可能性，比如，被告人在拾得他人的信用卡后使用；或者境外卡的真实持有人与被告人相勾结，将卡交给被告人使用，而后真实持有人以该段时间内未出境为由，向发卡行拒付，等等。因此，在证明该信用卡系伪造的证据不具有唯一性与排他性的情况下，将被告人的行为认定为使用伪造的信用卡显然是不合适的。
其次，将被告人的行为解释为冒用他人信用卡并不存在文理障碍。冒用他人信用卡，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡骗取财物的行为。②从VISA国际组织的证明看出，该卡在特定时间内发生的交易系非真实持卡人所为，显然，被告人的行为可包含在冒用他人信用卡的合理含义之内。
再次，从本案证据来看，被告人使用的信用卡真伪不明，也就是说该卡既可能是真实有效的信用卡，也可能系伪造的信用卡。那么，冒用的他人信用卡是否包括伪造的信用卡在内，刑法理论与司法实践中存有较大争议。一种观点认为，冒用他人信用卡，应是指冒用他人真实有效的信用卡。③另一种观点认为，冒用他人信用卡，可以包括冒用他人伪造、作废的信用卡在内。因为在行为人误认为是他人真实有效的信用卡，实际上该卡系伪卡或作废的卡的情况下，从主客观统一出发，也应认定为冒用他人信用卡。④笔者倾向于同意第二种观点，因为主客观相统一是贯穿于我国刑事司法的一条重要原则。因此，不管本案中被告人使用的信用卡最终是真卡还是伪卡，都可包含在冒用他人信用卡的范围内。
第四，由于我国刑法未规定“以其他方法进行信用卡诈骗活动”的兜底条款，冒用他人信用卡在一定程度上起到了类似的作用。在证据无法证实系伪造或作废的信用卡及恶意透支的情况下，只须证明行为人所使用的卡不是其真实持有，是在进行欺诈交易时就直接认定为冒用他人信用卡，大大增加了司法的便利性，也避免了司法实践中的混乱。因为对类似情况不适用冒用他人信用卡条款，则显然无法对其以信用卡诈骗犯罪处理，如适用刑法其他条款（如诈骗犯罪条款）来加以规制，既违背了信用卡诈骗犯罪的立法宗旨，也面临不合理的数罪并罚问题。
（二）财产犯罪中，行为人部分行为既遂、部分行为未遂，不应将既遂额与未遂额累加作为行为人定罪量刑的依据，应视具体情况采用既遂吸收未遂或者重刑吸收轻刑的原则处理。
本案中，被告人骆裕福冒用他人信用卡骗购商品，骗得财物价值46178元，并使用伪造的信用卡诈骗价值7336元的财物未遂。这就牵涉到被告人的量刑是以既遂数额46178元为基准，还是以既遂数额46178元累加未遂数额7336元的总额53514元为基准？依据上海公检法司四家颁发的《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）》规定，信用卡诈骗5千元以上不满5万元的，属于数额较大，5万元以上不满20万元，属于数额巨大。显然，5万元是信用卡诈骗罪数额较大与数额巨大的区分标准。⑤因此，不同的数额计算方法还牵涉到不同的量刑档次问题。本案中，法院是以既遂额46178元为基准对被告人量刑，认定被告人信用卡诈骗数额较大。
财产犯罪案件中，类似上述部分既遂部分未遂的现象并不鲜见，对此应如何确定定罪量刑的数额标准，值得我们研究，理论界与司法实务界亦观点不一。第一种观点认为，可以根据具体情况采用既遂吸收未遂或者重刑吸收轻刑的原则处理。⑥第二种观点认为，应将既遂额与未遂额累计相加后，酌情适用刑法第二十三条的规定予以从轻或者减轻处罚。第三种观点认为，应把既遂额和未遂额结合起来综合判断，到底是累加还是吸收应视情况区别对待。⑦观点的不一致亦导致了司法操作中的混乱。为此，我们需要廓清这一问题，找到一个既符合法律规定又具有可操作性的方法。笔者认为，对部分既遂部分未遂的财产犯罪如何确定定罪量刑的数额标准，需要从以下两个方面考虑：
1.未遂犯的处罚依据问题。
从刑法理论来看，未遂犯的处罚依据，主要有客观的未遂论、主观的未遂论、折衷的未遂论三种学说。客观的未遂论侧重于客观的行为及其所造成的结果，认为未遂犯的处罚根据在于发生构成要件结果的客观危险性；即使认定存在犯罪意思，但如果没有发生结果的客观危险性，则不能作为未遂犯予以处罚。主观的未遂论侧重于行为人本身的危险性，认为未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性、与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异；既然如此，未遂犯应与既遂犯受到同等处罚。而折衷的未遂论认为，未遂犯的处罚根据首先是犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观内容。⑨综上，采用不同的未遂犯处罚依据，势必影响到未遂犯的处罚范围和处罚原则：客观的未遂论或者限定未遂犯的处罚范围，或者主张对未遂犯从轻或者减轻处罚，在此情况下，由于既遂额与未遂额所代表的社会危害性与刑罚量均不一致，将既遂额与未遂额累加进行评价显然不具有合理性；主观的未遂论则主张未遂犯应与既遂犯受到同等处罚，在此情况下，既遂额与未遂额所代表的社会危害性与刑罚量相当，既遂额与未遂额自然也就可以累加进行评价；在主张折衷的未遂论时，既遂额与未遂额是否可以累加则应区别对待。
那么，我国现行刑法中犯罪未遂的处罚依据是什么呢？笔者将从以下两个方面加以分析：（1）从我国刑法对于犯罪未遂的规定来看，采用的是概括性规定的方法，即只在总则中规定处罚未遂犯的一般原则。⑩依据我国刑法总则的规定，似乎所有的犯罪未遂都可以定罪处罚，但无论从司法解释规定还是司法实践来看，我国刑法实际上只处罚部分犯罪未遂。从这个意义上讲，体现了客观的未遂论。（2）我国刑法对犯罪未遂采用了得减主义的处罚原则，即可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。{11}而可以从轻、减轻处罚，应是指如果没有特殊情节，原则上依法从宽处理。{12}显然，在这一点上，我国刑法主要是体现了客观的未遂论，同时兼顾了主观的未遂论。因此，综合上述两个方面，我国刑法关于未遂的规定应是以客观的未遂论为基础，同时适当考虑了主观的未遂论，因而具有折衷的未遂论色彩。那么，是否可以就此推出财产犯罪中部分既遂部分未遂的场合，通常情况下既遂额与未遂额不能累加计算，特殊情况下可以累加计算呢？
笔者认为，答案并非如此。因为财产性犯罪与纯暴力性犯罪等相比，具有其特殊性。财产犯罪案件的社会危害性当然与被害人对财物是否失控、被告人是否控制财物及是否造成财产损失有关；从司法实践来看，财产犯罪未遂的案件无疑都对被告人予以从宽处理。显然，我国对财产犯罪未遂的处罚，事实上等同于必减主义，即均比照既遂犯从轻或者减轻处罚，体现的是客观的未遂论。因此，在处理部分既遂部分未遂财产犯罪案件的时候，不应将既遂额与未遂额累计对被告人进行评价，否则很难避免对被告人评价过重的问题。故笔者认为，前述第一种观点对财产犯罪案件部分既遂部分未遂时，根据具体情况采用既遂吸收未遂或者重刑吸收轻刑的原则处理，符合我国刑法对未遂犯的规定。
但是，对既遂额与未遂额一律不累计是否会导致对行为人的放纵，出现罪刑不相适应的情形？这就牵涉到犯罪未遂时，应如何选择对应的法定刑幅度的问题。
2.犯罪未遂应如何选择相对应的法定刑幅度？
对犯罪未遂法定刑幅度的选择，与被告人量刑关系重大。这里笔者以财产犯罪中最为常见的盗窃罪加以说明。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，盗窃未遂，以数额巨大的财物为盗窃目标的，应当定罪处罚。那么，以数额巨大的财物为目标的盗窃未遂，究竟是适用数额较大盗窃犯罪的法定刑，还是适用数额巨大盗窃犯罪的法定刑？对此，司法实践中存在两种不同做法：其一是按数额较大盗窃犯罪的法定刑处罚，即与数额较大的盗窃既遂犯罪相同处罚，适用3年以下有期徒刑的法定刑。理由是，一般情况下，只有数额巨大的盗窃未遂才能定罪，这同数额较大的盗窃既遂在构成犯罪上具有同样的意义；而且如果按照数额巨大盗窃犯罪的法定刑来处罚，就会产生盗窃未遂处3年以下有期徒刑的这一法定刑幅度空档。其二是按数额巨大的盗窃既遂犯罪处罚，并依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。{13}
笔者认为，后一种处理方法更为妥当。理由是：（1）我国刑法规定未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。从逻辑上讲，既然是比照，未遂犯只能是和同一量刑幅度的既遂犯相比照。{14}脱离了这个同一范围的比照，就没有可比性，未遂也就无法比照既遂处罚。（2）未遂是法定的从轻、减轻处罚情节，如果按照数额较大的盗窃犯罪适用3年以下有期徒刑的量刑档次，还应在此基础上依法从轻、减轻处罚，显然存在对行为人两次从轻或减轻评价的问题。（3）这一做法也能避免实践中罪刑不相适应的情形。比如，行为人信用卡诈骗既遂4.8万元，信用卡诈骗未遂5.2万元，由于5万元是区分信用卡诈骗数额较大与巨大的标准，故行为人信用卡诈骗既遂数额较大，未遂数额巨大。如前所述，财产犯罪中既遂额与未遂额不应累加评价。因此，尽管信用卡诈骗既遂只能在五年以下有期徒刑量刑，但信用卡诈骗未遂可以在五年以上十年以下有期徒刑量刑，通过重刑吸收轻刑，对全案在五年以上十年以下有期徒刑量刑，同时综合考虑本案犯罪事实，决定对被告人是否减轻处罚。{15}如此，就避免了有人提出的此种情况不累加评价，则只能判处行为人五年以下有期徒刑，可能导致罪刑不相适应的问题。
综上，笔者原则同意前述第一种观点，即在部分既遂部分未遂的财产犯罪中，应根据具体情况采用既遂吸收未遂或者重刑吸收轻刑的原则处理。同时，对于被吸收的既遂额或者未遂额，在量刑时酌情考虑。具体说来，可分为以下三种情况：
（1）在既遂与未遂行为只有一种行为独立构成犯罪时，未独立成罪的行为被吸收，依独立成罪的既遂或未遂行为确定全案应当适用的法定刑幅度。
（2）在既遂与未遂行为均独立构成犯罪时，依其中适用刑罚较重的行为确定全案应当适用的法定刑幅度。一般来讲，如果既遂行为与未遂行为对应的法定刑幅度相同，可认定既遂行为处罚较重，则未遂行为被吸收，依既遂行为确定全案应当适用的法定刑幅度；如果未遂行为对应的法定刑幅度较既遂行为重，可认定未遂行为处罚较重，则既遂行为被吸收，依未遂行为确定全案应当适用的法定刑幅度。
（3）在既遂与未遂行为均不独立构成犯罪，而两者数额累加构成犯罪时，不应将两者数额累加计算；如果法律与司法解释只规定了构成该犯罪的数额标准，未规定其他情节标准的，则全案任何情况下均不应认定为犯罪。
因此，本案判决中，未将被告人信用卡诈骗既遂额与未遂额累加选择法定刑幅度，认定被告人信用卡诈骗数额巨大的做法是可取的，符合我国法律的规定。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）
①对另一张卡号末四位为3755的信用卡，因被缴获归案，故VISA国际信用卡组织出具的证明中，证实其卡面所列银行与真实发卡行代码不相符合，明确认定为伪卡。同时，在境外信用卡诈骗案件的查处中，信用卡国际组织被认为是确定境外信用卡真伪的适格的鉴定主体。
②参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2003年版，第688页。
③参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第659页。
④参见赵秉志、许成磊：“金融诈骗司法认定中的若干重点疑难问题研讨”，载姜伟主编：《刑事司法指南》《总第4辑），法律出版社2000年版，第50页。
⑤本文的犯罪数额标准均适用上海地区的规定。
⑥参见薛进展：“论财产犯罪未遂的定罪处罚”，载（法学》2003年第9期。
⑦参见赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》分则篇（四），法律出版社2001年版，第244页。
⑨参见张明楷著：《未遂犯论》，法律出版社、[日]成文堂1997年联合出版，第34－38页。
⑩从各国刑事立法对犯罪未遂的规定来看，主要有以下几种：一是列举性规定，即在总则中规定处罚未遂犯以刑法分则有特别规定为限，在分则中设立处罚未遂犯的特别规定，如日本、韩国：二是概括与列举相结合式规定，即在刑法总则中对重罪未遂的处罚采取概括性规定，对轻罪未遂的处罚采取列举式规定，总则载明以分则有特别规定为限，如德国；三是概括性规定，如法国、瑞士。
{11}世界各国刑事立法对犯罪未遂的处罚原则主要有三种：一是同等主义原则，认为未遂犯与既遂犯应同等处罚，是以主观的未遂论为基础；二是必减主义原则，认为对未遂犯的处罚必然要轻于既遂犯，是以客观未遂论为基础；三是得减主义原则，主要是基于客观的未遂论，同时与主观的未遂论相调和。
{12}如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中指出：对具有法律规定“可以”从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，如果没有其他特殊情节，原则上依法从宽处理。
{13}参见薛进展：“论财产犯罪未遂的定罪处罚”，载《法学》2003年第9期。
{14}参见赵秉志：《犯罪停止形态适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第144页。
{15}这与前述的在财产犯罪未遂中，我国实际上是采取必减主义原则并不矛盾，因为不予减轻并不意味着不予从轻。
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