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【200722064】修改数据非法获取游戏装备之行为定性
文/陈惠珍 倪红霞（一审主审法官）
【裁判要旨】
虚拟财产具有财产的属性，能够作为刑法意义上的财物予以保护。行为人修改游戏数据库中数据的行为不属于对计算机软件的复制，其利用职务之便非法取得虚拟财产并销售获利的行为构成职务侵占罪。
■案号 一审：（2006）浦刑初字第929号 二审：（2007）沪一中刑终字第285号
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：王一辉，男，原系上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维部副经理。
被告人：汤明，男，无业。
被告人：金珂，男，系浙江省师范大学教务处多媒体办公室工作人员。
被告人王一辉原系上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护、游戏环境内容的更新等。2004年8月底，被告人王一辉与被告人金珂预谋利用王一辉的工作便利，复制游戏武器装备予以销售。2004年9月起，被告人王一辉、金珂开始实施该预谋，由被告人金珂首先在“热血传奇”游戏中建立人物角色，然后将游戏角色的相关信息通过聊天记录发送给被告人王一辉，被告人王一辉在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器6000端口，通过增加、修改数据库Mir.DB文件中的数据，在被告人金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏武器及装备，然后由被告人金珂将游戏人物身上的武器及装备通过www.5173.com网站或私下交易出售给游戏玩家。2005年2月，被告人王一辉又将此事告诉被告人汤明，被告人汤明表示愿意一起加入，并采用同样的方法与被告人王一辉共同复制并销售游戏武器及装备。一段时间后，由于被告人王一辉认为上述操作方法比较麻烦，就让被告人金珂、汤明从网上下载了“热血传奇”私服游戏服务器端，并生成一个伪造的数据包，将每次修改后的数据包发送到服务器，被告人王一辉在收到数据包后，提取数据信息再传送到数据库中，在游戏人物的身上增加或修改游戏武器及装备。三被告人约定被告人金珂、汤明在出售游戏武器及装备得款后，分给被告人王一辉60%的获利。至2005年7月，三被告人非法获利共计人民币202万余元，其中被告人王一辉获利122万余元，被告人金珂获利42万余元，被告人汤明获利38万余元。
上海公信扬知识产权司法鉴定所对被告人发送的软件数据包进行了鉴定，鉴定结论表明：通过手动修改数据库文件和软件修改数据库文件这两种方式都可导致玩家在游戏中的级别、武器、装备等属性值完全发生变化。但这种变化不会引起该游戏软件中的其它部分的改变，只导致玩家运行该游戏软件的结果发生重大变化，即改变或增加玩家的武器、装备级别。
公诉机关认为，被告人王一辉分别伙同被告人金珂、汤明以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。
三被告人及其辩护人认为：一、被告人未复制、发行计算机软件，其行为不符合侵犯著作权罪的构成要件，故不构成犯罪。二、我国刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，不涉及虚拟财产，根据罪刑法定原则，被告人的行为不能以犯罪论处。
【审判】
上海市浦东新区人民法院经审理认为，三被告人的行为不符合侵犯计算机软件著作权罪的构成要件，本案中三被告人实施的行为是修改游戏软件数据库中的数据的行为，并没有修改软件。三被告人通过修改数据而生成武器及装备的行为不是复制计算机软件的行为，因此对三被告人的行为不应以侵犯计算机软件著作权罪论处。被告人王一辉在盛大公司任游戏项目运维部副经理，其有条件对游戏软件中的数据进行修改，其行为符合职务侵占罪中利用职务上的便利的构成要件。网络游戏中的武器、装备有价值和使用价值，具有现实财产的属性。盛大公司通过许可取得了“热血传奇”游戏在一定时间内的独家运营权，被告人非法侵占的游戏武器及装备属于盛大公司所有，故对三被告人的行为应以职务侵占罪论处。三被告人相互勾结，侵占公司财产，系共同犯罪。被告人王一辉是主犯。鉴于被告人王一辉认罪态度较好，且其家属能积极帮助退赃，故对被告人王一辉从轻处罚。被告人金珂、汤明是从犯，且认罪态度较好，并做了退赃的努力，故对被告人金珂、汤明减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十四条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款之规定，判处被告人王一辉有期徒刑五年；被告人金珂有期徒刑三年，缓刑四年；被告人汤明有期徒刑二年六个月，缓刑三年。被告人王一辉退赃款人民币一百二十万元，被告人汤明退赃款人民币五万元，发还被害单位盛大公司；被告人汤明用赃款购买的座落于浙江省金华市柳湖小区27幢4号401室的房屋变价发还被害单位盛大公司。尚未退缴的赃款，待追缴后发还被害单位盛大公司。
宣判后，三被告人不服，提出上诉。二审法院裁定驳回上诉。
【评析】
一、虚拟财产是否应受法律保护
伴随着网络游戏的出现，虚拟财产的名称也随之产生。①由于网络游戏中的武器、装备等虚拟财产需要游戏玩家花费时间、金钱加上运气才能获得，而高级的武器、装备数量极其有限，获得的难度相当高。玩家之间自发形成了武器、装备的交易市场，还有人使用木马程序等方式非法盗取他人账号中的武器、装备牟利，虚拟财产开始进入现实社会，相关的法律问题也随之产生。虚拟财产能否作为刑法意义上的财产予以保护引起了广泛的争议。
一种观点认为，虚拟财产不具有财产的属性，因为虚拟财产并不真实存在，在现实生活中也没有任何使用价值，它只是一组数据，依赖于网络而存在，一旦网络不存在，虚拟财产也随之消失。另一种观点认为虚拟财产具有财产的属性，因为虚拟财产既有使用价值，又有交换价值，所有者可以对其进行处分，甚至可以获得收益。笔者赞同第二种观点。
虚拟财产具有不同于一般财产的特点。首先，虚拟财产具有无形性的特点。虚拟财产以数据的形式储存于游戏服务器的数据库中，我们在计算机屏幕上看到的虚拟财产是数据在软件中运行后产生的结果，它只存在于网络中。其次，虚拟财产具有时间性的特点。虚拟财产存在于虚拟环境中，依赖于网络而存在，一旦游戏运营商关闭该游戏，虚拟财产就会消失，因此虚拟财产不可能永远存在，所有者对虚拟财产的占有是有时间限制的，是由玩家的意愿和网络游戏的运营状况等多方面的因素决定的。
同时，虚拟财产又具有财产的属性。（一）虚拟财产的生成、获得需要有劳动和金钱的付出。虚拟财产本质上是存在于服务器上的由0和1组成的二进制数据，但这些虚拟财产凝聚了游戏运营商和玩家的劳动，需要他们金钱的付出。②在网络游戏中，游戏运营商投入大量的人力、物力开发游戏软件；游戏玩家以货币购买游戏卡，并花费一定的时间、劳动，在游戏中不断搏击才能获得武器、装备。（二）虚拟财产具有使用价值。网络虚拟环境中的虚拟武器、装备可以提高虚拟人物的攻击力，能带给游戏玩家参与游戏的愉悦感，满足玩家占有和增加财产的成就感。（三）虚拟财产具有交换价值。玩家在游戏中取得的虚拟财产可以相互交换或赠送、出售。虽然游戏运营商可能不允许虚拟财产的金钱交易，但在玩家之间存在大量交易虚拟财产的现象，玩家在交易中自发地产生了一定的价格标准，而法律并未禁止虚拟财产在现实社会中的金钱交易。虚拟财产已经与社会现实发生了联系而具备了现实世界里的交换价值。③（四）所有者对虚拟财产有支配权。游戏玩家通过正常合法的途径取得虚拟财产后就获得了支配权，享有占有、使用、收益、处分的权利，他可以自由支配这些虚拟财产，在未破坏游戏规则的情况下，他人包括运营商都无权进行干涉。
综上，虚拟财产虽然有其自身的特殊性，但同时具备了现实中的财产的特点，更重要的是，虚拟财产并不只存在于虚拟世界中，其已经和现实世界发生各种联系，故应当受到法律的规制。“法律之所以保护某类财产，不在于它是‘物’，不在于它有价值、使用价值和交换价值，而在于其上存在着法律必须保护的社会关系”。当虚拟财产与现实世界的社会关系发生具有法律意义的联系时，就进入现实法律调整的范畴。④
二、关于本案被告人的行为定性的争议
本案中被告人通过修改数据在网络游戏中增加虚拟财产，并销售获利，其行为较为特殊，故在本案的定性上产生了较大的分歧，形成了不同的意见。
一种观点认为，本案应定侵犯著作权罪，其侵犯了计算机软件的著作权，这也是公诉机关的意见。公诉机关认为《计算机软件保护条例》并未将数据库排除在保护范围外，被告人修改后的数据与已经设定的武器、装备对应的数据完全相同，被告人的行为就是一种对计算机软件的复制行为。
笔者认为，三被告人的行为不符合侵犯计算机软件著作权罪的构成要件。我国刑法第二百一十七条第一款第（一）项规定的侵犯著作权的情形指：“未经著作权人许可，复制、发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。”复制、发行是构成侵犯著作权罪的两个行为要件。《计算机软件保护条例》第二条规定：“计算机软件是指计算机程序及其有关文档”。第三条规定计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”。本案中三被告人实施了修改游戏软件数据库中的数据的行为，而修改数据后产生的武器及装备是软件运行后产生的结果。根据《计算机软件保护条例》第六条的规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的处理过程、操作方法等，故本案涉及的游戏中的武器及装备不属于计算机软件著作权的保护范围。三被告人通过修改数据而复制武器及装备不构成复制计算机软件，因此对三被告人的行为不应以侵犯计算机软件著作权罪论处。
法院最后认定三被告人的行为构成职务侵占罪。理由如下：
（一）从犯罪主体上看，行为人必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。被告人王一辉是盛大公司的工作人员，在盛大公司任游戏项目运维部副经理，符合职务侵占罪对于犯罪主体的规定。
（二）从主观方面看，行为人必须是故意的，其明知自己的行为会发生危害单位财产的结果，且希望或放任这种危害结果发生。三被告人在实施犯罪时主观上是故意的，明知其行为会使玩家在线时间减少，从而直接影响公司的运营收益，且知道买家一旦发现其购买的武器、装备来源非法而被盛大公司取消后，必然要找盛大公司交涉，盛大公司也可能因此而遭受财产上的损失。
（三）从客观方面看，被告人的行为表现为利用职务上的便利条件，将本单位的财物非法占为己有。第一，被告人王一辉是盛大公司游戏项目运维部副经理，其有条件对游戏软件中的数据进行修改，因此王一辉的行为符合职务侵占罪中利用职务上的便利的构成要件。第二，盛大公司经“热血传奇”网络游戏著作权人的许可，合法地取得了该游戏在中国大陆地区的运营权，其有权制定游戏规则，有权决定游戏中各种级别的武器、装备的数量，也有权对武器、装备进行处分。因此，在其运营期间，游戏中的武器、装备最原始的所有人是盛大公司。第三，武器、装备具有价值，三被告人采用不正当的手段生成武器及装备后将其非法占为己有，并予以销售，获取巨额利益。
从以上构成要件分析，本案被告人王一辉的行为完全符合职务侵占罪的构成要件。被告人金珂、汤明与被告人王一辉共同勾结，侵占盛大公司的财产，根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的问题的解释》第1条的规定，对被告人金珂、汤明应同样以职务侵占罪论处，三被告人属共同犯罪。
三、关于被告人侵占的虚拟财产的价值认定
如何认定虚拟财产的价值是审理此类案件的难点之一。从虚拟财产的现有价格产生渊源来看，存在两种方式：⑤（一）网络运营商销售虚拟财产时自定的价格。有的网络运营商直接销售虚拟财产，如腾讯公司以一元钱一个Q币的价格销售Q币，消费者购买Q币后可享受相应的服务，这种情况下可直接根据运营商自定的价格确定虚拟财产的价值。⑥（二）在游戏运营商并不直接销售武器、装备的情况下，运营商也不可能对武器、装备进行标价，此时可根据游戏参与者之间离线交易的市场价格确定虚拟财产的价值。
本案中，盛大公司并不直接出售武器、装备，玩家正常取得武器、装备的方式是通过自己付出时间、金钱、劳动后在游戏中获得，而每个玩家获得同样的武器、装备需要付出的时间、成本各不相同，很难通过玩家投入的实际费用确定虚拟财产的价值。在现实交易中虚拟财产的交易价格由玩家根据武器、装备的级别、在游戏中的数量、获得该武器、装备的难易程度等因素决定。但这种交易是买卖双方之间的自由交易，即使同样一件物品在交易时的价格也不一定完全相同，甚至可能有较大的差距，而且也不会有任何机构包括运营商对过高或过低的价格进行干涉。因此，笔者认为在没有固定的价格依据的情况下，按照被告人出售武器、装备的价格来认定被告人侵占的虚拟财产的价值是较为合理的。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
①本文讨论的虚拟财产是指存在于网络游戏虚拟环境中、属于游戏玩家控制的游戏资源，包括“宝物”、“武器装备”、“货币”等。其他虚拟财产的类型参见杨立新、王中合：“论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则”，载《国家检察官学院学报》2004年第6期。
②杨立新、王中合著：“论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则”，载《国家检察官学院学报》2004年第6期。
③刘守芬、申柳华著：“网络犯罪新问题刑事法规制与适用研究”，载《中国刑事法杂志》2007年第3期。
④陈苏：“虚拟财产在何种情况下应受到现实法律的保护”，载《人民法院报》2004年2月12日第3版。
⑤参见于志刚著：“论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护”，载《政法论坛》
2003年第6期。
⑥参见“上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案”，载《最高人民法院公报》2006年第11期。
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