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【200722057】不具有准国家工作人员身份收受贿赂不构成受贿罪
文/钱锋
【裁判要旨】
对受贿罪中准国家工作人员身份的认定应严格依据其行为时是否属于正在从事公务，而不论其原先具有何种身份。对于转委派人员，因其第二次受委派后的行为并非从事公务，故不能认定其具有准国家工作人员身份，因此其利用职权收受财物的行为不能认定为受贿，不能构成受贿罪。
■案号 一审：（2007）溧刑初字第29号
【案情】
被告人孙浩栋，男，系南京市邮政局职工，南京鸿兴达房地产开发有限公司原总经理。2003年8月至2005年春节前，孙浩栋利用担任鸿兴达房地产公司总经理的职务之便，为他人谋取利益，先后单独及伙同他人收受贿赂人民币417000元。江苏省溧水县人民检察院指控被告人孙浩栋犯受贿罪，于2006年12月28日向江苏省溧水县人民法院提起公诉。
【审判】
江苏省溧水县人民法院经审理认为，被告人孙浩栋利用担任鸿兴达房地产公司总经理的职务便利，为他人谋取利益，单独及伙同他人收受贿赂人民币417000元，其行为已构成公司、企业人员受贿罪。公诉机关指控被告人收受他人贿赂的事实清楚，证据确实充分，但定性不准，应依法予以纠正。经查，鸿兴达集团为南京市邮政局干部职工集资成立的一家非国有公司（该公司没有国有股成分），公司于1998年6月成立，1999年4月，鸿兴达集团投资800万元，南京邮电开发总公司投资200万元，合资成立鸿兴达房地产公司。孙浩栋原为南京市邮政局职工，2001年2月份，孙浩栋被鸿兴达集团任命为鸿兴达房地产公司副总经理（主持工作，2002年2月起任总经理一直至案发），随后，南京市邮政局为孙浩栋办理了调入鸿兴达集团的手续。孙浩栋调入鸿兴达集团后，养老保险、医疗保险均由鸿兴达集团交纳，在南京市邮政局保留人事档案。法院认为，孙浩栋由鸿兴达集团任命担任南京鸿兴达房地产实业有限公司总经理，是受非国有公司委派到另一非国有公司工作，孙浩栋既不是在国有公司中从事公务的人员，也不是国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，无论从形式看还是实质看，孙浩栋均是受鸿兴达集团委派，代表该公司利益，在鸿兴达房地产公司行使职权。孙浩栋虽被南京市邮政局党委任命为鸿兴达房地产公司党总支书记，但孙浩栋实施犯罪利用的职务便利与该职务无关。公诉机关不能证实孙浩栋是受国有公司委派到非国有公司工作的，故对被告人应认定为非国家工作人员。对被告人及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人案发前主动退了部分赃款，案发后向检察机关退清了全部赃款，在量刑时应予考虑；主动交待自己的犯罪事实，属自首。综合以上，对被告人予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款和第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙浩栋犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑四年；
二、被告人所得赃款予以追缴上交国库。
该判决现已生效。
【评析】
本案的争议焦点是孙浩栋的行为该如何定性，审判过程中形成了受贿罪和公司、企业人员受贿罪两种不同意见。
一种意见认为，孙浩栋虽然在鸿兴达集团工作，但在南京市邮政局仍保留有人事档案，可以回到邮政局退休，其国家工作人员身份未完全脱离，且孙浩栋被邮政局任命担任党支部书记一职，也可进一步印证其国家工作人员身份。孙浩栋符合受贿犯罪构成中的主体要件，主观上存有故意，受贿数额较大，故应以受贿罪论处。
另一种意见认为，孙浩栋由鸿兴达集团任命担任南京鸿兴达房地产实业有限公司总经理，是受非国有公司委派到另一非国有公司工作，其既不是在国有公司中从事公务的人员，也不是国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，无论从形式看还是从实质看，孙浩栋均是受鸿兴达集团委派，代表该公司利益，在鸿兴达房地产公司行使职权。孙浩栋虽被南京市邮政局党委任命为鸿兴达房地产公司党总支书记，但其实施犯罪利用的职务便利与该职务无关。公诉机关不能证实孙浩栋是受国有公司委派到非国有公司工作的，对被告人应认定为非国家工作人员，故对其行为应以公司、企业人员受贿罪论处。判决所采用的正是此种观点。
笔者认为，上述观点的分歧源于对孙浩栋犯罪主体身份认识的差异，即孙浩栋是否属于刑法第九十三条第二款所规定的“以国家工作人员论”的“准国家工作人员”。该款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”本案中，对于该款的正确理解应从以下几个方面入手。
一、对国有公司、企业的界定
笔者认为，一种行为之所以被认定为这种犯罪或那种犯罪，归根到底是由犯罪的直接客体决定的。犯罪的直接客体揭示了具体犯罪所侵害社会关系的性质以及该犯罪的社会危害程度。①司法实践中对受贿罪与公司企业人员受贿罪加以区分的关键正是由犯罪直接客体所决定，即两种犯罪所侵犯的社会关系有所差别，前者所侵犯的是单一客体，即国家工作人员的职务廉洁性，后者所侵犯的是复杂客体，不仅包括公司、企业工作人员职务的廉洁性，还包括公司、企业的正常管理制度。造成这种差别的根源便在于犯罪主体权力来源的差异所致，前者的权力来源是公权力，后者则是对公司、企业的经营、管理权，对犯罪主体的区分实际上是为了对其权力来源加以认定。而对权力来源的决定首先便取决于公司、企业的性质，即其是否为国有公司。
在“以国家工作人员论”的人员身份认定中，不论是在“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”，还是“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，其具体确定都涉及国有公司的界定。
在计划经济时期，对企业性质的认定并非难事，因为此时的企业性质泾渭分明，非公即私，且国有企业占绝大多数，企业性质到底为何，到工商行政管理部门一查即可。
但是，随着经济体制改革的深化，很多行业和领域都开始向民间资本开放，允许施行多种所有制形式。如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建股份有限公司、有限责任公司或者其他经济联合体等，对于这些并非纯国资的单位如何认定其性质？根据宪法的规定，国有公司、企业的财产全部归国家所有。而对于那些非国有单位与国有单位共同出资组建的股份公司而言，作为股东之一的国有单位所享有的是与其出资比例相一致的资产收益权、重大决策权和选择管理者等权利，只有他们共同投资设立的股份公司才享有股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事义务。公司中的国有资产所有权属于国家，而不是说公司的全部财产属于国家所有，因此这样的公司并不是国有公司。所以，刑法第九十三条第二款所规定的“国有公司、企业”应当限定为公司法所规定的国有独资公司，即由国家单独出资、资产全部为国有的公司、企业。因此，在认定公司、企业是否为国有时，必须坚持这样一个实质标准：其资产来源或者说经费来源必须是单一的国有资产。
本案共涉及两家公司，即鸿兴达集团与鸿兴达房地产公司。前者为南京市邮政局干部职工集资成立。虽然在审判过程中有人提出，该公司资金来源实为邮电公司为从事商业活动而规避法律变相出资，其性质应认定为国有公司，但对此因无证据证明故难以认定，因此对于该公司成立过程中的出资行为应视为邮电局职工作为民事主体而为的民事法律行为，故该公司中并没有国有股成份，应为一家非国有公司。后者为鸿兴达集团与南京邮电开发总公司共同投资成立，其中鸿兴达集团投资800万元，南京邮电开发总公司投资200万元，虽然含有国有股份，但并非国有完全控股，根据我们上文对国有公司、企业的界定，其自然也不具有国有性质。
二、对从事公务的认定
如果说公司的性质是区分权力来源的形式标准，那么是否从事公务便可认为是区分权力来源的实质标准。因为即使在国有公司、企业，甚至国家机关中，也并非人人都具有国家工作人员身份，对于那些从事清洁卫生、驾驶、门卫等非公务的临时聘用人员自不应以国家工作人员论；而某一主体即使原不具有国家工作人员身份，一旦被赋予从事公务的职权时，便也可以国家工作人员论。如2000年4月29日通过的全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定的行政管理工作时，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。最高人民法院于2003年11月印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）则对此问题进一步予以明确。该纪要规定，“不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论；国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”依此，在司法实践中，公务说目前已成为对贪污犯罪主体认定的通说。因而，认定某一主体是否具有国家工作人员身份须严格依据其行为时是否属于正在从事公务，而不论其原先具有何种身份。故本案中，对孙浩栋犯罪主体身份的认定并不受其原先身份的影响，而是取决于其在鸿兴达房地产公司中的行为是否属于从事公务。如是从事公务，那么，即使其原先不具有任何国家工作人员身份，其收受贿赂行为也应构成受贿罪；反之，则即使其因在邮政局保留人事档案而具有国家工作人员之身份，其在鸿兴达房地产公司利用职权收受贿赂行为也不能成立受贿罪。
那么，到底何为从事公务呢？《纪要》对此作出了明确的解释，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”
根据以上规定我们可以看出，衡量一行为是否属于公务行为应坚持以下标准：一是其行为必须具有管理性，即对公共事务进行管理、组织、领导、监督等活动。这里的公共事务应当做广义的理解，既包括国家事务，也可以是集体事务和社会事务，其范围涉及到政治、经济、文化、军事、体育、卫生、科技以及同社会秩序有关的各个领域的事务。二是应当具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的行为，而不是受某个个人、集体或团体之托所进行的行为。换言之，这种活动是国家权力的体现或是国家权力的派生权力的一种体现。②
三、对委派、转委派的分析
所渭委派，即委任、派遣，在刑法中是指行为人受国家机关、国有公司、企业、事业单位等国有单位的派遣，到被委派单位代表委派的国有单位从事公务活动，即从事领导、监督、管理活动。所谓转委派，又称为二次委派，指被国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，后又被该非国有单位再次委派到其所投资的单位中去从事一定的工作。③
委派、转委派本身仅是一种行为，法律之所以对委派予以特殊评价，其原因在于委派的过程中包含着公权力的授予，受委派之人乃代表授权的国有单位从事公务，其在被委派单位的行为应被视为委派的国有单位的行为，故一旦其在行为过程中利用职权收受贿赂，则必然会对国家工作人员的职务廉洁性造成损害。而在转委派中则不存在这种情况。转委派中的委派单位并非国有单位，其自然不具有公权力，受委派人也自然不能代表国家从事公务行为，而是代表了非国有单位的利益；即便认为其原委派的公务仍在从事（指在第一次被委派的非国有单位中从事监管等职责），但他在第二次被委派的单位中所从事的工作已与公务无关，因此，不能认定其为国家工作人员，而如果其在这些工作中收受贿赂，当然不能认定为受贿罪。
本案中，孙浩栋在第一次委派，即受南京市邮政局委派至鸿兴达集团从事工作，因邮政局属于国有单位，鸿兴达集团属于非国有单位，故属于“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，具有国家工作人员身份。但在第二次委派，即受鸿兴达集团委派至鸿兴达房地产公司工作，因鸿兴达集团的非国有性质，与刑法作为国家工作人员认定的委派主体的特定性要求不符，因此，不能认定其为国家工作人员，其在鸿兴达房地产公司的行为自不能视为从事公务，故其利用职权收受财物的行为不能认定为受贿，而应认定为公司、企业人员受贿行为。
（作者单位：江苏省溧水县人民法院）
①高铭暄、马克昌等主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年第1版，第59页。
②游伟、周宜俊：“‘受委派从事公务’的国家工作人员之界定”，载《人民检察》2006年第2期（下）。
③游伟、周宜俊：“‘受委派从事公务’的国家工作人员之界定”，载《人民检察》2006年第2期（下）。
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