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【200722024】曾因诈骗受刑罚不能认定为诈骗罪的特别严重情节
文/刘延和，冯菁，肖建光
【裁判要旨】
最高人民法院1996年施行的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》现为可参照执行的司法解释。该司法解释第1条第3款第（7）项把“曾因诈骗受过刑事处罚的”作为特别严重情节加重处罚。由于1997年刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定相较于1979年刑法的诈骗罪已经作出实质性修改，并且这个条款也与累犯从重处罚原则不一致，因此，对该司法解释中的这一条款，审判实务中不再参照执行。
■案号 一审：（2007）临刑初字第9号 二审：（2007）杭刑终字第136号
【案情】
公诉机关：浙江省临安市人民检察院。
被告人陈林祥，男，1954年2月20日出生，汉族，小学文化程度，农民，住临安市太湖源镇浪口村。1981年12月18日因犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑五年，1986年刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪于2006年9月28日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。
浙江省临安市人民法院经审理查明：2004年1月至2006年8月期间，被告人陈林祥自称在政府、军队、企业单位有关系，谎称能用钱疏通关系，以取得被害人信任，以帮助被害人或被害人亲属上学、上军校、办理取保候审、做生意为名，先后在临安市锦城街道、太阳镇及安徽等地，骗得人民币共计142500元，后返还被害人35000元，实际骗得人民币107500元。
浙江省临安市人民检察院以诈骗罪向浙江省临安市人民法院提起公诉，认为被告人陈林祥的行为已构成诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款第（7）项之规定予以处罚。
被告人陈林祥对指控的事实无异议。
【审判】
浙江省临安市人民法院经审理认为，被告人陈林祥以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈林祥虽在1981年曾有诈骗前科，但根据本案被告人陈林祥的诈骗数额及罪刑相适应原则，被告人陈林祥的行为尚不属有特别严重情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人陈林祥犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。
原公诉机关不服，向浙江省杭州市中级人民法院提出抗诉，认为原判适用法律错误导致量刑畸轻，建议二审法院予以改判。
浙江省杭州市中级人民法院经审理确认了一审查明的事实，并认为：陈林祥以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于陈林祥诈骗犯罪前科发生在1981年，刑满至本案发生也超过五年，故原判根据本案具体情况，未认定具有其他特别严重情节，并无不当。抗诉机关的理由不能成立，不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。
【评析】
本案是普通的诈骗案件。被告人陈林祥诈骗犯罪的事实清楚，证据确实充分。本案的关键点在于是否适用最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第3款第（7）项规定。按照此条的规定，诈骗数额在10万元以上，又曾因诈骗受过刑事处罚的，属于诈骗犯罪情节严重的情形，应在10年以上量刑。本案陈祥林诈骗了107500元，而且在25年前因诈骗被判刑6年，从案件情况看，似乎符合这一条文规定的条件，应当升格处罚。公诉机关也是据此提出抗诉。对此，笔者认为，本案不能适用《解释》第1条第3款第（7）项规定，主要有两个方面的依据。
一、关于1997年刑法诈骗罪的规定相对于1979年刑法是否作出实质性修改问题。
《解释》公布施行于1996年，而1997年10月刑法作了重大修改。对于1997年刑法之前公布的司法解释如何适用问题，最高人民法院于1997年3月就发布了《关于认真学习宣传贯彻修订后<中华人民共和国刑法>的通知》，明确指出，修订的刑法实施后，最高人民法院原作出的司法解释，应当区别对待，对“修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用”。“参照执行”，一般理解为规定、解释本身已经不能成为定罪量刑的直接法律依据，也不得在判决书中直接加以引用，但是其内容在判决中还应当被遵守。作为可参照执行的司法解释，通常情况下，应当予以执行，但也还存在审判人员自由酌量的余地，如果审判人员认为相关的具体规定与现行法律、司法解释或者法律原则相冲突，就可以不予执行。
那么，《解释》第1条第3款第（7）项是否可以参照执行？这就要仔细分析判断1997年刑法规定的诈骗罪条文是否有实质性修改。笔者认为，相对于1979年刑法，1997年刑法诈骗罪条文的内容确有变化，具体有以下几点，一是1997年刑法对诈骗罪作了分解，由原来的一个诈骗罪分解为集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗、信用证诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗、合同诈骗和诈骗罪十个罪名。诈骗罪仅指普通的诈骗罪，其他的危害性比较严重的金融诈骗、合同诈骗则被分解出去，其涵盖内容相较1979年刑法，显然少了许多。二是1979年刑法诈骗罪有惯骗的规定，但1997年刑法中已删除了惯骗的规定。三是条文在刑罚档次划分、数额与刑罚档次的对应、情节与刑罚档次的对应都有了明显的调整。第一，1979年刑法对诈骗罪规定了两个档次的犯罪数额及与其对应的两个刑罚档次，即诈骗数额较大的处5年以下有期徒刑，诈骗数额巨大的处5年以上10年以下有期徒刑。而1997年刑法对诈骗罪则直接规定了三个犯罪数额标准及对应的刑罚档次，数额较大的处3年以下有期徒刑，数额巨大的处3年以上10年以下有期徒刑，数额特别巨大的处10年以上有期徒刑至无期徒刑。第二，1979年刑法诈骗罪只规定一个特别严重情节，犯5－－10年这个档次的诈骗罪，再有特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑。对于5年以下徒刑的诈骗罪，则没有规定加重处罚情节。而1997年刑法对情节予以细化，分为其他严重情节和其他特别严重情节两档，对应的刑罚分别为3－－10年有期徒刑、10年以上至无期徒刑。第三，1979年刑法诈骗罪的情节特别严重，为加重处罚情节，而1997年刑法诈骗罪的其他情节严重的和其他情节特别严重的，不是加重处罚情节，两个情节都直接对应两个刑罚幅度，可以直接依据情节判处刑罚。
《解释》中的关于情节特别严重的规定，是以1979年刑法为蓝本，由于1997年刑法关于诈骗罪条文作了实质性修改，因此，使《解释》的规定难以与1997年刑法的其他严重情节或者其他特别严重情节形成明确的对应关系。如果认为该司法解释中的情节特别严重，是对应1997年刑法的其他特别严重情节，那么，1997年刑法的其他严重情节则没有了对应。反之亦然，无论怎样理解恐怕都难以自圆其说。直接把《解释》第1条第3款规定情节特别严重的情形，与1997年刑法第二百六十六条诈骗罪规定的情节特别严重对应，显然是忽视了1997年刑法对1979年刑法诈骗犯罪条文作出的重要修改，没有仔细斟酌两者之间的不同之处。那么，《解释》是否是完全不能参照适用呢？笔者认为，由于《解释》规定的内容较多，既有诈骗犯罪数额的起点标准，还有对情节特别严重的解释，因此应当要区别对待。对于该《解释》中的有关数额起点标准，在没有新的司法解释出台前，仍然可以参照执行。但是，对于有关情节特别严重的规定，不宜再参照执行。
二、关于《解释》第1条第3款第（7）项规定与刑法的累犯制度是否存在冲突问题。
我国刑法第六十五条、第六十六条规定，除危害国家安全罪外，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的构成累犯。对于累犯应当在法定刑的限度以内从重判处刑罚。诈骗数额在10万元以上且曾因诈骗受过刑事处罚的罪犯再犯诈骗罪，《解释》第1条第3款第（7）项将其转化为情节特别严重，将被处以10年以上的刑罚。对此如果换一个角度看，诈骗数额在10万元以上的，其法定刑罚幅度为10年以下徒刑，即使有累犯情节，也是在该刑罚幅度内从重处罚，刑期不能超过10年。这就反衬出一个问题，《解释》将再犯行为作为加重处罚情节是否与我国刑法规定的累犯制度相冲突？
累犯从重处罚，是指在法定刑幅度内从重处罚。按照犯罪与刑罚的对应关系，一种犯罪行为要与一个刑罚幅度对应。我国刑法条文很多都采用一个犯罪行为对应多个刑罚幅度的模式，而决定在哪个幅度内处刑的，往往是以犯罪情节或者数额为依据。以情节为依据的，一般规定为情节严重的为一个刑罚档次，情节特别严重的提高一个刑罚档次；以数额为依据的，一般是以数额较大、数额巨大、数额特别巨大为标准划分刑罚档次。如果以数额来确定刑罚幅度的，那么某一数额与其对应的刑罚档次，就是该犯罪行为的法定刑幅度。从轻或者从重处罚，都是在这一法定刑幅度范围内的从重或者从轻。如果要适用上一个档次的刑罚，则属于加重处罚，如果适用下一个档次的刑罚，则属于减轻处罚。累犯从重处罚原则，是在某一犯罪行为对应的刑罚档次内的从重处罚，而不能超出刑罚幅度范围。累犯从重处罚，绝对不是不管犯罪行为的情节或者数额对应法定刑幅度，直接适用几个刑罚档次中最高的一个刑罚档次。因此，要从重或者从轻处罚，首先必须确定犯罪行为对应的刑罚档次，然后才能在次幅度内从重或者从轻处罚。
1979年刑法第一百五十二条规定的情节特别严重是加重处罚情节，具有这些情节，要提高一个刑罚档次。即对惯骗或者诈骗数额巨大的，如果再有特别严重情节的，刑罚由原来的5－－10年有期徒刑，提高到在10年以上直至无期徒刑之间量刑。而《解释》第1条第3款第（7）项对情节特别严重进行诠释时，把“曾经因诈骗受过刑事处罚的”也列入其中，这与累犯从重处罚原则直接冲突。诈骗数额巨大，按照《解释》的数额标准，本应当在5－－10年之间从重处罚，而不能升格至10年以上处罚。但是，司法解释通过把“曾经因诈骗受过刑事处罚的”这一情节列入情节特别严重的范围，从而使这一情节变成了加重处罚情节，当然违背累犯从重处罚之原则。并且，需要进一步指出，“曾经因诈骗受过刑事处罚的”这个情节，比累犯的危害性还要低一些。累犯是指在后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年以内（1979刑法为3年内），而“曾经因诈骗受过刑事处罚的”，前后两罪相隔的时间没有限制，超出5年甚至10年也属于因诈骗受过刑事处罚的情形；累犯前后两罪均应当为判处有期徒刑以上刑罚，而“曾经因诈骗受过刑事处罚的”，没有要求必须判处有期徒刑以上刑罚的限制，只要是构成犯罪就可。由此可见，“曾经因诈骗受过刑事处罚的”，不但危害性低，而且比累犯的条件更加宽泛，打击面更广。累犯都不能加重处罚，比累犯危害性更低的“曾经因诈骗受过刑事处罚的”，就更不能成为加重处罚情节。鉴此，笔者认为，《解释》第1条第3款第（7）项把“曾经因诈骗受过刑事处罚的”作为加重情节，有与刑法累犯制度冲突之嫌。按照法律效力的等级划分规则，司法解释全部或者部分条款如果与法律规定不一致，那么该司法解释的全部或者部分条款就没有法律效力，不应当被适用。与《解释》第1条第3款第（7）项规定相类似的，还有《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，其6条第（3）项也把累犯作为加重处罚的情节，实践中有的法院予以适用，有的法院不予适用。笔者认为，这条解释也有违背刑法累犯从重处罚原则之嫌，该条规定也不宜在审判中适用。
本案，一审、二审法院在审判中没有生搬硬套《解释》有关情节特别严重的规定，比较准确地理解了可以参照执行的含义，对今后的刑事审判工作有一定的借鉴意义。
（作者单位：浙江省高级人民法院 浙江省杭州市中级人民法院）
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