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【200722020】共谋而未实行与共谋而实行过限的认定与处理
文/李正文（一审主审法官）
【裁判要旨】
参与犯罪共谋但未实施实行行为的情形属于共同犯罪行为。如果共谋中存在分工，则属于共同犯罪形态中的复杂的共同犯罪，故包括共谋而未实行者在内的全体共谋者均应对该共同犯罪承担刑事责任。但如果共谋而实行者的行为超出了共谋的犯意范围，则共谋而未实行者对此过限行为不负刑事责任。
■案号 一审：（2007）开刑初字第56号 二审：（2007）二中刑终字第385号
【案情】
2006年12月28日，被告人刘雪冬、李东民、陈艳龙预谋驾驶摩托车尾随从银行取钱出来的人，并伺机抢包。当日下午，陈艳龙在天津市塘沽区新港二号路一农业银行处选定作案目标后，电话通知刘雪冬、李东民。刘雪冬、李东民遂于当日16时许，驾驶摩托车尾随从银行取款出来的被害人王某某至塘沽区海河大桥下边道附近时，坐在后座的李东民动手抢夺王某某的背包。二被告人在被害人未松手的情况下，当场对其实施暴力，强行劫取了背包（内有现金人民币20300余元及小灵通电话一部）后弃车逃逸。2007年1月17日至26日期间，上列三被告人又伙同被告人麻某并相互勾结配合，驾驶摩托车在天津市开发区、塘沽区等处多次趁人不备，分别实施抢夺作案数起。被告人刘雪冬、李东民还另外实施了一起盗窃作案。
【裁判】
天津开发区法院经审理后认定，被告人刘雪冬、李东民以非法占有为目的，在利用摩托车实施抢夺作案过程中，因被害人意识到被抢而保护随身财物时，又当场使用暴力手段，强行劫取被害人财物，价值为人民币20300元，属数额巨大，其行为已构成抢劫罪；上列二被告人又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值为人民币2500元，属数额较大，其行为构成盗窃罪；被告人刘雪冬、李东民、陈艳龙、麻某又分别相互配合，利用行驶中的摩托车，趁人不备，公然夺取他人财物，其中被告人陈艳龙抢夺的数额为人民币21400元，属数额巨大；被告人刘雪冬、李东民、麻某抢夺的数额分别为人民币3480元、1780元及2800元，均属数额较大，其行为均已构成抢夺罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人刘雪冬、李东民犯抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪，被告人陈艳龙、麻某犯抢夺罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。被告人陈艳龙的辩护人对陈艳龙的行为定位为抢夺罪无异议，对陈艳龙抢夺的数额提出异议，但其提出的计算方法于法无据，故对该辩护意见无法予以采纳。被告人刘雪冬、李东民犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人刘雪冬曾因犯盗窃罪被判处拘役，刑罚执行完毕后不思悔改又犯新罪，亦应酌予从重处罚。被告人陈艳龙协助公安机关抓获同案犯，应认定为立功，依法可对其从轻处罚。被告人麻某在参与作案时未满十八周岁，又系初犯，认罪态度较好，同时在其家属协助下自愿全额退赔了抢夺的赃款和缴纳了罚金，依法对其从轻处罚并适用缓刑。被告人刘雪冬、李东民、陈艳龙在案发后亦均能如实供述作案事实，并有悔罪认识，对其均可酌予从轻处罚。据此，结合四被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二百六十四条、第二百六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十八条第一款、第十七条第一款和第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘雪冬犯抢劫罪，处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；犯抢夺罪，处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币8000元。二、被告人李东民犯抢劫罪，处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；犯抢夺罪，处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币7000元。三、被告人陈艳龙犯抢夺罪，处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。四、被告人麻某犯抢夺罪，处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币500元。五、作案工具红色嘉陵牌摩托车一辆，依法没收。六、获案赃款人民币2800元，依法发还被害人付伟伟1100元、杨晓白1700元。七、继续自被告人刘雪冬、李东民、陈艳龙处追缴赃款人民币20300元，依法发还被害人王振云；继续自被告人刘雪冬、李东民处追缴赃款人民币1750元，依法发还被害人张静150元、娜塔丽亚1200元、蔚燕400元。
该案宣判后，被告人刘雪冬以定罪不符、量刑过重为由在上诉期间提出上诉。天津市第二中级人民法院经审理后认为，上诉人刘雪冬及原审被告人李东民在抢夺被害人财物的过程中，因被害人未松手而当场对其实施暴力，强行劫取其财物的行为构成抢劫罪。同时，原审判决在量刑时已充分考虑到了上诉人及其各原审被告人的从重和从轻情节，依法判决并无不当。上诉人刘雪冬认为原判定罪不符，量刑过重的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第二分院建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【解析】
在被告人刘雪冬、李东民、陈艳龙于2006年12月28日实施共同作案的过程中，有两个问题值得研讨：其一，被告人陈艳龙只是参与了犯罪的共谋但并未实施实行行为，为什么要按照共同犯罪来定罪量刑；其二，既然按照共同犯罪处理，为什么陈艳龙的行为定性为抢夺罪，而被告人刘雪冬、李东民的行为却定性为抢劫罪呢？具体理由阐述如下：
（一）参与犯罪共谋但未实施实行行为同时在共谋时又存在分工的情形属于共同犯罪中的复杂的共同犯罪形态，故所有共谋者均应对共同犯罪承担刑事责任。
对于共谋而未实行者是否构成共同犯罪有否定说和肯定说两种观点。其中否定说认为，共谋不是共同犯罪行为，因此，共谋而未实行，由于缺乏共同犯罪行为，故不能构成共同犯罪；肯定说认为，共谋而未实行，构成共同犯罪。认为共同犯罪行为不仅指犯罪的实行行为，而且指犯罪的教唆行为或帮助行为，其中当然包括共谋行为。因为共谋是指数人就准备实施的犯罪进行谋议，它可能是对犯罪的教唆，也可能是对犯罪的帮助，因而共谋本身就是共同犯罪行为。笔者认为，共谋而未实行的情形是否构成共同犯罪应按照共同犯罪的原理来解释。在共同犯罪中，各共同犯罪人在客观方面须具有共同的犯罪行为，在主观方面须具有共同的犯罪故意。共同的犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。它有三层含义：一是各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为；二是各共同犯罪人的行为不是孤立的，而是由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体；三是各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过彼此之间的意思联络，知道自己是在和他人配合共同实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，仍决意参加犯罪，希望或者放任危害结果发生的心理态度。①综上，笔者认为，共谋是各犯罪人相互间的意思联络，已超出了单纯的犯意表示，各犯罪人通过交流犯罪思想而形成共同的犯罪故意，这种思想交流已经发生了人与人之间的社会关系，因而属于行为的范畴。同时各共谋者之间相互影响、相互促进、共同策划、相互配合，共谋而未实行者对共谋而实行者而言，或诱发其犯意，或坚定其犯意，或为其出谋划策，或为其提供帮助，其共谋行为对实行行为所造成的危害结果具有原因力，因而应成立共同犯罪。
具体到本案而言，被告人陈艳龙在作案前就与被告人刘雪冬、李东民预谋策划驾驶摩托车尾随从银行取钱出来的人，并伺机飞车抢包。而且在共谋的当日下午，陈艳龙在天津市塘沽区新港二号路一农业银行处选定作案目标后，又电话通知了刘雪冬、李东民可以实施作案。故本案的共谋者在共谋的时候就决定了由一部分人去实行犯罪，另一部分人不直接实行，而是踩点并物色锁定作案目标后通知具体实行人实施作案。因此，此种共同犯罪就属于有分工的复杂的共同犯罪。刑法理论上以共同犯罪人之间有无分工为标准，将共同犯罪分为简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪。所谓简单的共同犯罪，是指在各共同犯罪人之间没有行为上的分工，即各共同犯罪人都共同直接地实行了某一具体的犯罪构成的行为。而复杂的共同犯罪则是指各共同犯罪人在共同犯罪中有不同的分工，处于不同的地位。比如，有的犯罪分子直接实行某种犯罪客观要件的行为，充当实行犯的角色。有的犯罪分子进行组织、指挥、策划，充当组织犯的角色。有的犯罪分子教唆别人犯罪，充当教唆犯的角色。有的犯罪分子为实行犯罪制造条件，充当帮助犯的角色。②本案中，陈艳龙在参与实施犯罪的过程中，虽未直接实施抢夺行为，但其事前与被告人刘雪冬、李东民共谋，事中又为二被告人的实行行为提供帮助，故理应为抢夺共同犯罪承担刑事责任。
（二）共谋实行者的行为超出了共谋的犯意范围，则共谋而未实行者对此过限行为不负刑事责任，由共谋而实行过限者对该过限行为承担刑事责任。
所谓实行过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。司法实践中，实行过限的情况比较复杂，有可能是超出与其他共同实行犯、组织犯、教唆犯甚至帮助犯的共同故意而实行过限。我国刑法对于共同犯罪中的实行过限没有明文规定，但根据我国刑法理论，行为人只有对某一危害后果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任。而过限行为超出了共同犯罪故意的范围，因此应当由实行的人对此过限行为单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对过限行为不负刑事责任。这就是我国司法实践中处理实行过限的原则。在司法实践中，对于实行过限的具体理解，应当把握以下几点：一是客观方面，过限行为必须是独立于共同犯罪行为之外的行为。亦即，过限行为与共同犯罪行为必须是两个分别受到刑法评价，在法律上具有独立意义的行为，内含于共同犯罪之中或者仅仅表现为共同犯罪行为的具体方式的，不得视为过限行为；二是主观方面，过限行为必须是共同犯罪故意之外的行为。即使某一临时起意实施了超出预谋范围的行为，其他共同犯罪人可以预见或者知悉、了解而未加阻止的，因其主观上系一种认可的态度，故也须承担责任；三是共同犯罪行为所造成的过失后果，不存在实行过限。因为该过失后果是从属于共同犯罪行为的，在我国刑法理论和实践中，均只具有量刑上的意义，而无定罪上的意义。③因此，认定是否属于实行过限行为，根本上是要根据我国关于共同犯罪的法律规定，结合共同犯罪的原理，根据主、客观相一致的原则进行综合认定。
就本案庭审调查的事实和证据而言，只能证明三被告人开始共谋的内容只涉及谋议实施飞车抢夺行为，而且三被告人后续分别伙同其他被告人实施的系列飞车抢夺案件的事实亦可加以佐证。尽管对飞车抢夺行为如何定性在司法实践中曾有过两种不同的观点，即一种观点认为应定性为抢夺罪；另一种则认为是抢劫罪。但根据最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《抢夺案件解释》）第2条、第4条的规定，利用行驶的机动车辆实施抢夺应按抢夺罪定罪并从重处罚。因为抢夺罪和抢劫罪在行为方式和侵犯的客体上均不同，这也是两罪区分的关键所在。抢夺罪是直接对被害人的财物实施暴力，虽然很容易对被害人人身造成伤害，但并不是故意对被害人人身使用暴力。但如果行为人在实施飞车抢夺的过程中为了排除、抑制被害人的反抗，继而又直接对被害人人身实施暴力，强行劫取被害人的财物，那么，此时行为的性质就发生了质的变化，应按抢劫罪定罪处罚。本案中，二被告人刘雪冬、李东民在实施飞车抢夺被害人王某某的背包时，在被害人意识到被抢而未松手的情况下，二被告人临时起意并继而当场对被害人实施暴力殴打，强行劫取了被害人的背包。此时，二被告人的行为方式和行为的对象均超出了三被告人开始共谋抢夺的范围，行为性质发生了质的转化，即由抢夺转化成了抢劫。而本案的相关证据并不能证明被告人陈艳龙对二被告人临时起意实施了超出共谋范围的过限行为在主观上是持希望或放任的心理态度，因此，陈艳龙对该实行过限行为不应承担刑事责任，只应对抢夺罪承担刑事责任。综上，对被告人陈艳龙应以抢夺罪定罪处罚，对被告人刘雪冬、李东民应以抢劫罪定罪处罚。
（作者单位：天津经济技术开发区人民法院）
①王作富、黄京平编：《刑法》，中国人民大学出版社2004年第2版，第133－134页。
②陈兴良著：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年11月版，第132－133页。
③最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》（第4卷下），法律出版社2004年版，第85页。
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