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【200722015】从一起死刑改判案件析死刑的裁量标准
文/于同志
■案号 一审：（2004）一中刑初字第3717号 二审：（2005）高刑终字第87号
一、基本案情
被告人闫新华，男，1959年11月7日出生，北京市人，无业。曾于1977年因扒窃被处行政拘留十五日；同年因多次盗窃被处劳动教养三年；1980年因扒窃被处劳动教养二年；1982年因扒窃被处劳动教养二年；1986年因流氓被处劳动教养二年；1988年9月因犯惯窃罪被判处有期徒刑七年；2001年8月因犯盗窃罪、伪造居民身份证罪被判处有期徒刑二年，2002年12月13日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2004年2月18日被羁押，同年3月24日被逮捕。
2004年1、2月间，闫新华采用钻窗入室等方法，先后4次在北京市海淀区北蜂窝路15号院、丰台区莲花池西路国税局宿舍等地盗窃人民币共计2700元及价值人民币4340元的移动电话、充电器等物品。
2004年2月18日，闫新华因涉嫌犯盗窃罪被查获归案后，主动交待了以下犯罪事实：（1）2003年10月中旬的一天22时许，闫新华将一妇女带至北京市海淀区北蜂窝路15号院某楼其家中留宿。次日凌晨4时许，闫新华趁该妇女熟睡之机，用铁锤猛砸其头部，致其重度颅脑损伤死亡。后闫新华将该妇女的尸体肢解，抛弃于海淀区莲花桥西北角垃圾堆、宣武区广安门桥下护城河等处。（2）2003年12月4日23时许，闫新华携带铁锤、绳子等凶器到北京市海淀区北京交通大学东路41号院某楼地下室某房间，与徐某（女，时年40岁）同宿。次日凌晨6时许，闫新华趁徐某熟睡之机，用铁锤猛打徐某的头部，并用尼龙绳欲将徐某勒死，因徐某奋力反抗搏斗，其杀人未遂。（3）2003年10月至11月，闫新华还在北京市海淀区北蜂窝路15号院等地，先后实施盗窃3次，窃得“安利”化妆品、电锤等物品，共计价值人民币9406元及户口本、护照等。
二、审理情况
北京市第一中级人民法院经审理认为，被告人闫新华故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪；闫新华还以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为又已构成盗窃罪，且闫新华在刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，故对其所犯故意杀人罪、盗窃罪依法应予从重处罚。闫新华所犯故意杀人罪虽系自首，所犯部分故意杀人罪属于未遂，但其犯罪的性质极为恶劣，手段凶残，情节、后果特别严重，必须依法严惩，故对闫新华所犯故意杀人罪不予从轻处罚。据此判决：1.被告人闫新华犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；2.犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。
宣判后，闫新华不服，以其有自首情节、一审量刑过重为由提出上诉。
北京市高级人民法院经审理认为，上诉人闫新华的行为构成故意杀人罪和盗窃罪，且其在刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，故对其所犯故意杀人罪、盗窃罪依法应当从重处罚。但鉴于闫新华在因涉嫌犯盗窃罪被羁押期间，主动供述司法机关尚不掌握的两起故意杀人犯罪事实并指认抛尸现场，系自首，其所犯部分故意杀人罪系未遂，故对闫新华所犯故意杀人罪可判处死刑，不立即执行。据此判决：1.撤销北京市第一中级人民法院的刑事判决。2.上诉人闫新华犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。
三、问题的提出
本案被告人闫新华罪行极其严重，但同时具有法定从轻处罚情节和从重处罚情节，对其能否适用死刑立即执行，值得研究。在审理中对此有两种分歧意见：一种意见认为，被告人系累犯，依法应予从重处罚，其所犯故意杀人罪虽系自首，但犯罪的性质极为恶劣，手段凶残，情节、后果均特别严重，罪该处死，故应适用死刑立即执行予以严惩；另一种意见则认为，被告人虽属罪行极其严重，又系累犯，可以判处死刑立即执行，但其所犯故意杀人罪，是在公安机关未掌握其任何作案线索的情况下主动供述，确属自首，如被告人不供述，此案将很难破获。考虑其自首的价值和国家的刑事政策，应对其实施的故意杀人罪予以适当从宽处罚，可判处死刑缓期二年执行。本案对解读我国的死刑裁量标准具有特殊价值。
我国刑法第四十八条第一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这一规定包含三层意思：其一，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但并不意味着对所有极其严重的罪行都应当适用死刑；其二，即使是罪行极其严重的犯罪分子，如果不具备应当判处死刑的条件，绝不可以对之适用死刑；其三，犯罪分子即使符合应当判处死刑的条件，如果属于不是必须立即执行的，可以判处死缓。上述三层次的要求相互配合形成了我国死刑的裁量标准，结合本案准确理解它们的涵义及其相互关系，无疑有助于正确地适用死刑。
四、关于罪行极其严重
罪行极其严重是死刑适用的实质条件。如何理解其含义，对认定死刑的裁量标准至关重要。1979年刑法规定死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。从语言逻辑规则上看，罪大恶极和罪行极其严重的内涵有着明显区别：前者强调行为的客观危害和行为人的主观恶性两个方面，后者则只是强调犯罪行为在客观上的社会危害性。那么，刑法规定上的这一客观主义倾向是不是意味着死刑的裁量标准有所降低呢？笔者认为，不论立法者对这一词语的修改旨在将概念含义具体化还是要对死刑适用的条件作实质性修改，降低死刑裁量标准的立法意图都是可以排除的。尽管由于立法技术上的原因，罪行极其严重在字面意义上只是强调行为的客观危害，但在司法实践中，基于慎杀的死刑政策，对罪行极其严重的理解仍应从主客观两方面进行。即人民法院在裁量刑罚时，一方面应当根据犯罪分子的社会危害行为及其后果来确定是否应当判处死刑，另一方面还要考察犯罪分子的主观恶性。所谓罪行极其严重，既指犯罪行为对国家、社会和人民的利益危害特别严重，情节特别恶劣，同时也指行为人具有极其严重的主观恶性。客观危害特别严重和主观恶性特别恶劣是互相独立、互相统一的判断罪行是否极其严重的两个方面，两者不能割裂，不能单独作为判断标准。客观危害虽然特别严重，但只要其主观恶性不大，或者说即使犯罪人的主观恶性特别恶劣，但只要其客观危害不算特别严重，就不应判处死刑，尤其不应判处死刑立即执行。
司法实践中，人们所说某一犯罪行为不太严重、比较严重、严重、非常严重、极其严重，都是在对不同的情形进行比较后得出的结论。所以，罪行极其严重的判定，需要经过比较加以确定。笔者认为，在评判罪行极其严重而进行比较时，应注意做以下几方面工作：
1.历史比较，即将所要评判的犯罪和以往被判处死刑的犯罪进行比较，确保可能判处死刑的犯罪的严重程度不低于以往判处死刑的犯罪的严重程度，防止随意降低死刑的裁量标准。
2.地区比较，即审理的案件与其他地区判处死刑的案件进行量刑平衡，以此消除各地区间死刑裁量标准的差异，实现死刑适用的均衡和协调同一。
3.同种罪的个案比较，即将同时决定适用死刑的同一性质的不同个案进行比较，以确保适用死刑的案件，都是在考虑适用死刑的案件中罪行最为严重的。
4.异种罪的个案比较，即将侵犯相同或类似客体的犯罪行为进行比较，如绑架行为和抢劫行为之间比较，同属危害公共安全的放火、爆炸等犯罪行为的比较等，力求不同性质的犯罪的死刑适用，能够相对保持统一。
5.同案的被告人比较，即在共同犯罪中，如果考虑对数个被告人适用死刑，应当将该数个被告人的罪行进行比较，只有对其中罪行最为严重的被告人，才能适用死刑。
换言之，认定罪行极其严重，在综合考察犯罪行为的客观危害和犯罪人的主观恶性的基础上，从极其严重角度，应当是在对全国的不同地区、不同时期、不同性质的犯罪行为、同种性质的不同个案、共同犯罪中的不同被告人的罪行进行比较后，社会危害最为严重的。只有符合此要求才属于罪行极其严重，方可考虑适用死刑。
本案被告人闫新华曾多次因扒窃、盗窃、流氓被行政处罚，因犯惯窃罪、盗窃罪、伪造居民身份证罪被处刑罚，既有劣迹，也有前科，在刑满释放未满一年内又实施多起犯罪，其犯故意杀人罪、盗窃罪时系累犯。可见，被告人主观恶性大。在本案中，被告人故意实施了两起杀人行为，且手段残忍，并直接导致一名被害人死亡，其犯故意杀人罪的性质、后果、情节均特别严重。因此，从主客观方面考察，本案被告人罪行确属极其严重，其所犯故意杀人罪符合死刑适用的实质条件，对被告人可以依法判处死刑。但是，是否必须对闫新华判处死刑呢？这还要看其是否属于应当判处死刑的。如前所述，即使闫新华属于罪行极其严重的犯罪分子，但是，如果不具备应当判处死刑的条件，也绝不可以对之适用死刑。
五、关于应当判处死刑
现行刑法将可以判处死刑的犯罪极其严重情节规定的较为具体，并非触犯了死刑条款的行为都必须判处死刑。所谓应当判处死刑，是指行为在构成极其严重的罪行的前提下，因符合法定的情形而应当对行为人判处死刑。罪行极其严重与应当判处死刑是两个不同层次的概念，前者表明死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但是对这种犯罪分子不一定都要判处死刑；后者表明犯罪分子所犯罪行虽然极其严重，但是对其判处死刑还须排除从宽处罚情节或者具有相应的从重处罚情节。
从刑法分则条文看，某一犯罪行为在构成极其严重的罪行的前提下，符合以下三种情形才能对犯罪分子适用死刑：一是行为人所犯罪行已经构成法定刑为绝对确定死刑之罪，并且不具有法定减轻处罚情节的情形；二是行为人所犯罪行已构成法定刑中挂有死刑之罪，同时具有法定从重处罚情节或者多个从重处罚情节的情形；三是行为人所犯罪行已构成刑法第一百零三条和第四百三十三条规定的可以判处死刑之罪，不但对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣，而且还具有其他从重处罚情节的情形。由此可见，一定量刑情节的有无对于认定是否应当判处死刑具有至关重要的意义。
按照笔者的理解，对罪行极其严重的犯罪分子判处死刑应当排除从宽处罚情节或者具有相应的从重处罚情节。在是否为应当判处死刑的认定上，应全面考察案件所具有的各种情节，并针对不同情况，综合分析，审慎判断。
1.犯法定刑为绝对确定死刑之罪，只有在案件没有任何法定减轻处罚情节的条件下，才能对犯罪分子判处死刑；如果案件具有法定减轻处罚情节，就不应对之适用死刑。
2.除了个别法定刑为绝对确定死刑之罪外，如果对犯罪分子适用死刑，就应当具备相应的从重处罚情节；如果不具备相应的从重处罚情节，一般不能适用死刑。
3.如果犯罪分子具备了相应的从宽处罚情节，原则上不对其适用死刑立即执行；如果具备法定的从宽处罚情节，应当不对其适用死刑立即执行。
就本案而言，被告人闫新华所犯故意杀人罪不属于法定刑为绝对确定死刑之罪，如果对其适用死刑，应具备从重处罚情节。闫新华在犯故意杀人罪、盗窃罪时属于累犯，且杀人手段极其残忍，后果极其严重，具备了应当判处死刑的条件。但是，被告人闫新华同时又具备重大余罪自首情节，对其能否适用死刑立即执行呢？笔者以为，上述裁量标准主要针对单一具有从重处罚或从宽处罚情节的情况而言，当某一死刑案件同时具备从重和从宽处罚情节时，多数情况属于不是立即执行的，首先应当慎重适用死刑立即执行。
六、关于“不是必须立即执行的”
刑法第四十八条第一款规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”根据这一规定，笔者认为，适用死缓必须同时具备三个条件：一是罪行极其严重；二是应当判处死刑；三是不是必须立即执行。前两个条件是适用死缓的前提条件，后一个条件是适用死缓的实质条件。这也是考察死缓裁量标准的关键。所谓不是必须立即执行的，是指犯罪分子在罪行极其严重并且应当判处死刑的前提下，还具有从轻处罚情节的情形。也就是说，适用死缓的犯罪分子首先必须罪行极其严重和依法应当判处死刑，只不过是因为具有某些从轻处罚情节而可以不立即执行死刑。
刑法对应当判处死刑的犯罪有明文规定，但是对于哪些属于不是必须立即执行的情况没有明确描述。刑法学界在探讨此问题时基本上持经验立场，即从审判实践经验的角度对有关情况加以综合和归纳，理论上的研讨明显不足。在笔者看来，所谓不是必须立即执行的情况，其实质上就是案件所现实具有的从轻处罚情节。并且，在同一案件中，这种从轻处罚情节，是指与应当判处死刑的从重处罚情节同时并存的从轻处罚情节，只不过它的重要性弱于或数量少于前者而已。
详言之，对于法定刑为绝对确定死刑之罪来说，犯罪分子具有的从轻处罚情节，依法虽然不能对抗死刑的适用，但它却是适用死缓的理由和依据；而对于法定刑为相对确定死刑（即法定刑中挂有死刑）之罪来说，如果案件不具有从重处罚情节，或者案件具有从轻或者减轻处罚情节，都不能对犯罪分子适用死刑，当然也就谈不上适用死缓的问题。正如最高人民法院2001年1月21日颁行的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二部分第（四）条规定，犯法定刑中挂有死刑的金融诈骗罪，“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行；对具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑。”由此可见，除法定刑为绝对确定死刑之罪外，适用死缓的案件，只能是罪行极其严重而且既有从重处罚情节又有从轻处罚情节的案件。对于单纯具有从宽处罚情节的案件，依照法律根本就不能适用死刑；如果犯罪分子被判处死刑，也就意味着案件存在着从重处罚情节。因此，对于死缓的适用，所谓不是必须立即执行的依据，就是与从重处罚情节并存的从轻处罚情节。这就是说，从定量分析的角度，只有在从重处罚情节的分量或数量重于或者多于从宽处罚情节的场合，才会发生应当判处死刑而又不是必须立即执行的问题。所以，同从重处罚情节并存的从轻处罚情节，是宣告死缓的唯一根据。正因为存在从宽处罚情节和从重处罚情节并存的情况，法官在裁量刑罚时应在对量刑情节进行定性分析的基础上引入定量分析，即在对量刑情节的性质及其法律意义进行综合衡量的基础上，理性评价每个量刑情节对处罚轻重的影响力，做到心中有数，从而依法、科学、公正地量刑。
七、本案改判死缓的根据
就本案而言，如果无自首情节和累犯情节，或者只有累犯情节，则以故意杀人罪判处被告人死刑立即执行是适当的。如果无累犯情节而有自首情节，则对被告人原则上不应判处死刑立即执行。而本案被告人既有累犯情节又有自首情节，即从重、从轻情节并存，在这种情况下，单纯地强调因具有自首这一法定从轻情节而对被告人从轻处罚，或者强调因具有累犯这一法定从重情节而对被告人从重处罚都是片面的，应当权衡两种情节的具体情况，准确判断它们对量刑影响力的大小，进而正确裁量刑罚。笔者认为，综合衡量本案的从重、从轻情节，依法对本案被告人从宽处罚，判处死缓，是适当的。
首先，被告人的自首情节对侦破案件具有重大价值。从本案被告人自首的罪行看，两起故意杀人犯罪均发生在2003年，案件较长时间未破，公安机关也未能掌握被告人实施犯罪的任何线索。对于第1起故意杀人案，公安机关虽然发现了死者尸体及作案现场，但对于死者身份及犯罪嫌疑人等主要案件事实，在被告人主动供述前均未掌握；对于第2起故意杀人案，在被告人供认前，公安机关甚至不知道犯罪发生。可见，正是被告人的主动供述，公安机关才得以及时侦破这2起重大犯罪。本案被告人对故意杀人罪的主动供述所成立的余罪自首，对于公安机关侦查破案、节省司法资源、及时惩处犯罪具有重要意义。对于这样的自首情节，在量刑方面应予考虑。
其次，从本案的累犯情节看，被告人在本案之前所犯系盗窃罪，属于轻型犯罪，且被抓获后，能够如实供述公安机关尚未掌握的3起同一种余罪，虽不能认定为自首，但也反映了其一定的认罪悔罪态度。综合考虑上述情节，被告人尚不属于判处死刑应当立即执行的。
再次，有利于贯彻国家刑事政策，实现刑罚目的。宽严相济刑事政策要求“区别对待，当宽则宽，该严则严，宽严适度，效果良好”。①这一刑事政策在惩罚犯罪的基础上注重发挥刑罚预防犯罪的功能，力求防止和减少犯罪，以实现刑罚的目的。因自首情节对本案被告人从宽处罚，不适用死刑立即执行，可能鼓励和引导一些犯罪的人悔过自新，自动投案或主动供认司法机关尚未掌握的罪行，接受国家惩处，从而有利于发挥刑事政策威力，有效实现刑罚目的。
最后，体现了死刑限制适用的政策精神。死刑限制适用包含两层意思：其一是对特别严重的刑事犯罪要适用死刑；其二是对死刑的适用要从严把握，以减少死刑适用数量。这一理念反映了我国在死刑适用方面的审慎态度及对罪犯生命权利的重视。基于此，根据犯罪的客观危害、犯罪人的主观恶性和自首、立功等情节的司法价值，以及法定、酌定从轻情节与从重情节等影响量刑的因素进行综合比较、平衡后给予罪行极其严重的本案被告人从宽处罚，判处死刑缓期二年执行，正是贯彻死刑政策精神的体现。
（作者单位：北京市高级人民法院）
①2007年7月4日，最高人民法院副院长张军在全国高级法院院长座谈会上所作“关于当前的刑事审判工作”的讲话。
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