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【200720068】从金融机构代办员、信息员身份，谈职务侵占罪、诈骗罪的认定
文/唐红宁
■案号 一审：（2006）厦刑初字第20号 二审：（2006）闽刑终字第324号
【案情】
被告人许成呆自1979年起担任厦门市翔安区农村信用合作联社新店信用社东界村信用站业务代办员，经信用社配置办公桌、业务凭证等办公用品后，在其住家内长期代办东界村民的个人储蓄存款业务。2004年12月11日，厦门市农村信用合作社联合社通告撤销村一级信用站，许成呆的代办员资格因被新店信用社于同日口头宣布解聘并收回所配置的业务凭证、业务印章及所有账目等而终止。自该日起，许成呆转任新店信用社信息员，可持村民的身份证及存款到信用社代理存款，或介绍村民到信用社存款。2005年4月21日后，因信用社终止信息员代理存款业务，许成呆已不能再直接经手村民存款。
2001年至2004年12月11日期间，许成呆代理信用社收取存款过程中，在收取许永建等16名东界村民存款后，用载有储户名、存款金额、存款时间、利率等内容，但仅加盖其经办业务私章而无信用社公章的“厦门市农村信用合作社储蓄存款凭条”、“全国农村信用合作社现金收方传票”等内部凭证，作为存单交付存款的村民，并利用上述村民文化水平低，辨识能力缺乏的情况，蒙骗村民是信用社的存款单，将上述村民交存信用社的现金占为己有。其中，在2004年5月11日，收取被害人许水筑存款时，使用“中国建设银行储蓄存款凭条”作为存单。
2004年12月11日之后，许成呆故意隐瞒其已被信用社解聘，不能再办理储蓄存款业务的事实，继续以信用社名义吸收村民存款，并使用“全国农村信用合作社现金收方传票”及其个人私章蒙骗村民是信用社存款单，将刘胜利等35名东界村民欲存入信用社的现金占为己有。
为达到长期骗取存款的目的，许成呆对持其开具的虚假存单前来取款的村民均予以兑现。至2005年7月28日案发前，许成呆尚未归还的其在担任代办员期间以信用社名义收存的款项总计135700元（人民币，下同），开具建设银行存款单一笔57800元，其被解聘后冒用信用社名义收存的款项总计406300元。许成呆将上述款项用于支付个人欠款、村民存款利息、家庭开支及购买体育彩票等，其余全部用于个人挥霍。
2005年7月28日，被告人许成呆因案发而在家中被公安机关抓获。案发后，许成呆及其家属共退出赃款192631.7元，其中179940元已由公安机关按被占有金额的30%的比例发还上述存款村民。
【审判】
厦门市人民检察院指控被告人许成呆犯诈骗罪，向厦门市中级人民法院提起公诉。许忍耐等47名被害人委托诉讼代理人参加诉讼，认为指控罪名错误，许成呆的行为构成挪用资金罪而非诈骗罪。被告人许成呆对起诉指控的事实及罪名均不持异议。辩护人对指控罪名提出异议，认为许成呆在2005年4月20日前所实施的行为构成挪用资金罪，此后的行为构成非法吸收公众存款罪；许成呆犯罪后主动到所在单位交代自己的罪行，有自首情节且在案发后积极退赃，有较好的认罪悔罪表现。请求对许成呆从轻处罚。
厦门市中级人民法院经审理认为，被告人许成呆以非法占有为目的，利用其担任信用社业务代办员的职务便利，采取收取村民存款后出具虚假存款凭证，未如实报账的欺骗手段，将应入账的存款占为己有，至案发时未归还的款项达人民币135700元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人许成呆还另冒用建设银行的名义，及在被信用社解聘后，故意隐瞒其不再是信用社工作人员的事实，继续以信用社名义非法占有村民存款，至案发时未归还的款项达人民币464100元，数额特别巨大，其行为另构成诈骗罪。起诉指控的罪名部分有误，予以纠正。被告人许成呆一人犯二罪，依法应数罪并罚。被告人许成呆归案后能如实供述自己的犯罪事实，退赔部分赃款，又当庭自愿认罪，有较好的认罪悔罪表现，可酌情从轻处罚
关于控辩争议的焦点之一即被告人许成呆与信用社之间的关系应当如何认定的问题。厦门市中级人民法院认为，信用社与许成呆之间的业务代办员合同关系，自信用社口头宣布解聘并收回所配置的行使职权必须的业务用品之时起已实质解除，该解除行为因经双方同意，对合同双方产生效力，许成呆自此已不再具备信用社工作人员的身份。至于信用社是否尽到了告知第三人的义务，解除合同行为能否对抗善意第三人，仅仅与信用社是否应为被告人解除合同后的行为对外承担相应民事责任相关，而与信用社与被告人之间的内部关系无关。此外，许成呆在2004年12月11日解除业务代办员合同后，至2005年4月20日前作为信息员所享有的代村民至信用社交存款项的权利，与其任业务代办员期间所享有的权利有着本质区别。业务代办员经信用社聘用，对外可以代表信用社直接向储户开立存单，其吸储行为的对外法律后果由信用社承担，对内则必须遵守信用社的规章制度，接受信用社的管理及监督，两者之间有管理与被管理的关系。而信息员不具有开立存单的权利，在本质上属于储户的代理人或信用社与储户间的中介，信用社与信息员通过订立合同所建立的是由信息员为信用社宣传、揽储、提供信息服务，而信用社为此支付一定比例报酬的服务关系，两者间没有管理与被管理的关系。因此，辩护人提出的许成呆在2005年4月20日前担任信息员期间的行为亦属职务行为，及被害人的诉讼代理人提出的许成呆直至案发仍属信用社工作人员的意见均不能成立。
关于控辩争议焦点之二，即许成呆行为时的主观犯意问题。厦门市中级人民法院认为，许成呆在没有其他经济来源及还款能力的情况下，将大量储户存款用于还债、购买彩票等消费或风险投资活动，且对自己擅自处置的款项未作任何记录，直至案发时对自己以蒙骗获取的款项总额没有认知，其行为表明其主观上毫无归还的意愿，其犯意应当认定为非法占有。虽然许成呆在历时四年吸收村民存款不入账并私自处置过程中，对前来取款的村民均予以兑现，但该兑现是通过以不法手段获取的其他存款来实现，且据其关于兑现仅是为了掩盖犯罪事实并使犯罪得以持续的供述，其兑现行为不能作为认定其行为系出于挪用犯意的依据。故关于许成呆的行为系出于非法占有犯意的指控成立。诉讼代理人及辩护人关于许成呆主观犯意为挪用的意见不能成立。
关于控辩争议焦点之三，即许成呆的行为构成何罪的问题。厦门市中级人民法院认为，首先，因许成呆的行为系出于非法占有的犯意，不符合挪用资金罪的主观要件，诉讼代理人及辩护人关于许成呆构成挪用资金罪的意见不能成立。其次，针对辩护人提出的许成呆于2005年4月21日后实施的行为构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，审理认为，该罪在客观方面的一个主要特征是吸收存款行为系以吸存者自己的名义进行，吸存对象往往是受吸存者的诱惑而交存款项，双方就吸存者身份的认识是一致的。而本案被告人许成呆于该阶段的行为系冒用信用社名义而非以个人名义进行，被告人能够吸收到存款，是因为村民误以为其仍是信用社的代表，而非村民受高利率等手段所诱向其个人存款。故被告人的行为不符合非法吸收公众存款罪的特征。相关辩护意见不予采纳。第三，针对起诉书关于许成呆在具有代办员身份期间的行为构成诈骗罪的指控，审理认为，被告人于此间的行为构成职务侵占罪。理由是：在主体要件上，被告人系信用社工作人员，符合职务侵占罪的主体要件。在主观方面，被告人非法占有的犯意系以其所具有的职务为基础，具备利用职务便利而非法占有钱款的犯意。且从被告人关于其出具虚假存单系为了逃避与信用社的对账的供述看，其出具假存单主要是为了实现不入账的目的，蒙骗被害人只是其掩盖不入账行为的手段。在客体上，一方面，村民到作为信用站工作场所的被告人家中向作为信用社工作人员的被告人存款，其行为无异于在金融机构的合格营业场所向金融机构的经办业务员交存款项的行为。自作为信用社工作人员的被告人以信用社名义收下村民交存的款项始，该些款项在法律属性上就已变更为信用社的营收款，应当记入信用社的资金账户。被告人在收存后未按职责要求向储户出具正式单据并向信用社如实报账，据此占有的款项在性质上应属信用社的财物。另一方面，因被告人经信用社聘用已成为信用社工作人员，负有在东界村信用站办理村民存取款业务的职责，其在此期间以信用社名义收取存款行为系基于工作职责而实施，未超出信用社授权范围，故被告人在此期间的行为系职务行为而非个人行为。被告人于其间将部分存款以出具假存单手段私自占有的行为，属于不当履行职务的行为，其对外法律后果亦应由单位承担。因此，被告人许成呆于担任代办员期间所实施的吸取存款不入账的行为所侵犯的是所属单位的财产权利，符合职务侵占罪的客体要件。在客观方面，首先，村民主动到信用站向作为信用站代办员的被告人交付存款的行为并非基于因被告人的欺骗而产生的错误认识，被告人未使用欺骗手段诱骗村民前来存款。其次，被告人利用自己所享有的以信用社名义办理村民存取款业务的职权，在收存款项后，采取向储户出具假存单及将所收存款不入账的欺骗手段，将本应进入信用社账户的存款非法占为己有，其行为完全符合职务侵占罪的客观要件。故被告人许成呆于担任信用社业务代办员期间的行为构成职务侵占罪。该部分起诉指控罪名有误，予以纠正。
关于争议焦点之四，即被告人是否有自首情节的问题。经查，许成呆是在自己家中被前来抓捕的公安人员所抓获，非自动投案，不能认定为自首。该辩护意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条之规定，判决如下：
一、被告人许成呆犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元。
二、扣押于厦门市人民检察院的被告人许成呆的退赃款人民币2870.70元发还被害单位厦门市翔安区农村信用合作联社新店信用社，退赃款人民币9821元按比例发还各诈骗被害人。随案移送的被告人许成呆的信用社小额贷款证一本及私人印章一枚发还被告人许成呆。
三、责令被告人许成呆向新店信用社退赔其尚未退赔的职务侵占犯罪所得人民币92119.30元。责令被告人许成呆向刘胜利等35名被害人退赔其尚未退赔的诈骗犯罪所得共计人民币315049元。
一审宣判后，被告人许成呆上诉称，其于2005年4月20日前的身份是信用社的职员，主观犯意是挪用，故其在该期间的行为应定性为挪用资金罪；其于2005年4月20日后无权代表信用社办理存款业务，但仍继续吸收村民存款，应定性为非法吸收公众存款罪；其有自首情节，请求给予从轻处罚。
福建省高级人民法院经审理认为，原判认定上诉人许成呆犯诈骗罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人许成呆对于原判罪名及自首情节的上诉理由。经查均不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一起农村信用社聘用的业务代办员收取储户存款后以向储户出具虚假存单且不记人单位账户的欺骗手段占有储户所交存款项的案件。被告人的行为尽管并不复杂，但对其行为的定性却引发了广泛的争议。
（一）关于被告人身份的争议所引发的对职务侵占罪主体性质的思考
职务侵占罪的主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的人员，以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事劳务的人员（以下均简称单位人员）。
本案的审理过程中，在被告人许成呆是否符合职务侵占罪主体要件的要求，存在争议。
笔者认为，首先，职务型侵财犯罪与其他侵财犯罪的本质区别，在于其犯罪的职务性，此点从职务侵占罪名的规定即可见一斑。职务是此类犯罪的最本质特征，对此类犯罪的各个构成要件均产生决定性的影响。就主体要件而言，因职务型侵财犯罪系借助于职务而实施的，故职务型侵财犯罪的主体必定是在单位中担任特定职务的人员，无职务便无身份。因此，职务性是单位人员的本质属性，是否在单位中担任一定的职务，是判断行为人是否属于单位人员的唯一标准。
其次，所谓职务，是指职位规定应该担任的工作，而工作是从事体力或脑力的劳动，职位是机关或团体中执行一定职务的位置。从词语的字面含义即可看出，职务即是工作，而这工作又是特定单位中的工作，与特定单位的职能、业务以及内部管理相关。在本质上，职务是特定单位授权、指派特定个人从事特定的事务，单位对所授权、指派的工作承担责任，在单位与个人间就特定事务存在的管理与被管理的关系；在外延上，职务既包括以脑力劳动为主要特征的管理性质的工作，也包括以单纯体力劳动为主要特征的劳务工作。①
从单位人员的职务属性出发，作为职务侵占罪主体的单位人员，应当是经单位授权或是指派而承担了单位职能、业务或内部管理范围内的相关工作，就所被授权或指派的工作接受单位的管理及监督，且单位对外承担其工作的法律后果的人员。
坚持单位人员的职务属性，就需要明确：其一，关于民法意义上的代理。代理人经委托以被代理人的名义从事民事行为，其在被委托范围内的行为的法律后果由被代理人承担。故民法意义上的代理人具备职务侵占罪主体所要求的职务属性，应当归属单位人员的范畴。当代理人在代理过程中利用职务便利占有被代理单位财物的，构成职务侵占罪。其二，职务属于单位与单位人员间的内部关系，职务关系的建立与解除，取决且仅取决于授权指派方与被授权指派方的合意。且该合意只要是实质达成，以何种形式表现出来对职务关系的认定不产生影响。职务关系的建立与解除是否告知了第三方，仅仅与单位对外承担的民事法律后果相关，而与刑法意义上的身份认定无关。其三，单位与个人之间的关系，系基于职务而产生的管理与被管理的关系，一方接受监督、管理，从事职务活动并获取报酬，另一方对被指派方的工作实施监督、管理，并给予报酬。只要符合这种基于职务而管理与被管理的关系，行为人的单位人员身份就足以确定。单位是否对行为人实行人事方面的管理，并不是行为人成立单位人员身份的必要条件。
结合本案，被告人许成呆与信用社签订业务代办员聘用合同，经信用社授权并提供工作条件，以信用社名义对外开展信用社业务范围内的部分业务，并接受信用社的监督与管理，信用社对其实施的授权范围内的行为对外承担法律后果，其在此期间的身份具备职务属性，应认定为信用社的工作人员。但该身份自信用社口头宣布解聘并收回所配置的行使职权所必需的业务用品之时即已实质解除。在其被改聘为信息员后，不能再以信用社名义开立存单，其活动仅限于以自己的名义代理储户至信用社存款或介绍储户到信用社存款，不属信用社的本职业务范畴，在本质上属于储户的代理人或信用社与储户间的中介，信用社与被告人间没有管理与被管理的关系。虽被告人可向信用社领取报酬，但该报酬的实质是中介服务费而非职务报酬，故在担任信用社信息员期间，被告人并无从事职务活动之实，不能认定为信用社工作人员。综上分析，笔者认为，本案一、二审法院以被告人许成呆的业务代办员资格的具备与否作为认定其是否具备职务侵占罪主体身份的标准是正确的。
（二）从关于被告人所占有款项性质之争看职务侵占罪的客体
与诈骗罪等普通侵财犯罪有别，职务侵占罪等职务型侵财犯罪所侵犯的客体是本单位的财产权利，所侵犯的对象是本单位的财物。这一区别使得被告人许成呆所占有的款项是属于储户的财产还是属于信用社的财产，成为本案产生职务型侵财犯罪及普通侵财犯罪争议的一个主要焦点。
通说认为，职务侵占罪中的本单位财物应当从广义上理解，既包括已在本单位占有、管理和支配之下的为本单位所有的财物，也包括为本单位所有的债权，还包括本单位根据法律规定和合同的约定临时占有、管理、使用、运输、加工等的他人财物。
由上述定义可以得出，其一，事实上的占有与否，不应成为判断财物是否属于本单位财物的标准，因为只要享有债权，即使现实未占有，也属本单位财物。因此，是否属于本单位的财物，应当从法律关系上予以判断。其二，本单位的财物不仅包含单位享有所有权的财物，还包含享有债权的财物，甚至包含在单位根据法律规定和合同约定而事实占有的情况下可能因财物的灭失而由单位对外承担债务的财物。这是因为，债权或债务的存在，均可能产生单位的财产在事实上增加或减损的结果，具有财产的本质，应归属于本单位的财产。
结合本案，判断被告人所收的储户存款是否属于本单位的财物，应从信用社与储户间的存款合同关系是否成立，被告人所收存款是否属于信用社基于合同关系而管理的他人财物进行判断。对此，必须从两个层次进行讨论。
首先，收取储户存款行为的主体是被告人个人，还是信用社？从被告人行为的客观表现看，被告人所出具的存单上并没有信用社的公章，这使得其行为是个人行为，还是应归属信用社的职务行为这一问题成为争议的焦点。笔者认为，对收取存款行为的主体应当从实质上而不是形式上判断。第一，被告人与储户之间的存款交接系以信用社的名义而非被告人个人的名义进行。第二，被告人收取存款的行为系基于职责而实施，且未超出所被授予的职权范围，系职务范围内的有权代理行为。故其行为实质上属于职务行为而非个人行为。被告人于其间将部分储户的存款以不入账及出具假存单的手段私自占有的行为，属于不当履行职务的行为，其对外法律后果亦应由单位承担。因此，收取储户存款的主体是信用社。
其次，在存单为虚假的情况下，信用社与储户间的存款合同关系是否成立？笔者认为，被告人于任职期间以信用社名义在自己家中设立的信用站内收取涉案储户存款的事实及金额，有被告人供述及各涉案储户的陈述一致证实。储户到作为信用站工作场所的被告人家中，向作为信用社工作人员的被告人存款的行为，与在金融机构的营业场所向金融机构的经办业务员存款的行为同质。自存款交付时起，储户与信用社之间的存款关系即告成立。根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，存单纠纷案件的审理中必须鉴别存单及存款关系二方面的真实性，当存单及存款关系均为真实时，应当支持存单持有人的诉讼请求。当存单及存款关系均为虚假时，应当驳回存单持有人的诉讼请求。而当存单虚假而存款关系真实时，应当根据实际存款数额予以支持。基于该规定，在存款关系已被证实的情况下，由经办人员在合格营业场所出具的存款凭证无论真假，信用社的还款责任都不能免除。
因此，自作为信用社工作人员的被告人许成呆以信用社名义收下村民交存的款项始，该些款项在法律属性上就已变更为信用社的营收款，应记入信用社的资金财户。被告人未按职责要求向储户出具正式单据并向信用社如实报账，据此占有的款项在性质上应属本单位财物。
（三）从关于被告人欺骗行为之争看以骗取手段实施的职务侵占罪与诈骗罪在客观方面的区别
职务侵占罪因在客观方面包含了骗取的手段而与诈骗罪有了交叉。当从客观行为手段来对二罪进行区分时，一般情况下，可通过欺骗行为的对象来进行区分。欺骗是针对单位的，属职务侵占罪，而欺骗是针对单位之外的他人时，属诈骗罪。前已论及，在本案关于职务侵占罪等职务型侵财犯罪与诈骗类罪的定性之争中，被告人欺骗行为的对象是单位还是储户亦系争点之一。
从表象看，被告人收取存款后向储户出具假存单是明显的欺骗行为，仅以此，欺骗对象是储户的结论几已呼之欲出。但本案的特殊性在于，因被告人在担任代办员期间收取存款的行为属于职务行为，其在采取出具假存单欺骗储户的同时，也实施了不入账而私自占有的这一欺骗单位的行为。在存在双重欺骗行为、双重欺骗对象的情况下，除了根据其关于为逃避对账而出具假存单的供述判断其欺骗单位为主，欺骗储户为辅，并作出其欺骗对象是单位的认定外，还有没有其他的标准？除了欺骗对象不同这一表象上的区别之外，职务侵占罪的“骗”与诈骗罪的“骗”还有否其他更本质的区别？
对此，我们的答案是肯定的。理由是，从欺骗行为与非法占有的关系上看。首先，职务侵占罪的本质是侵占，一般情况下，是行为人将原本基于职务或职务产生的便利条件而为自己持有的本单位所有的财物通过欺骗手段转变为自己所有，在逻辑关系上，是将合法占有变为非法所有，是先占有后欺骗。而诈骗罪而不然，诈骗犯罪在客观方面的一个典型特征是，被害人因行为人的欺骗行为而产生错误认识，并基于此错误认识而自愿地将财物交付给诈骗行为人。即一般情况下，诈骗行为人系因被害人的受骗后的交付而实现占有，在逻辑关系上，是先欺骗后占有。
其次，需要指出的是，职务侵占罪中也存在着行为人原未实际占有本单位财物，利用职务上具有的管理、经手财物的便利条件，骗取本单位财物的行为，如业务员以变造发票手段冒领差旅费的行为。即存在先欺骗后占有的情况。这似乎与职务侵占罪先占有后欺骗的一般特征不符。对此，应当看到，此种情况下，行为人始终拥有着经手单位财物的职务上的权利，这种权利较之于拥有存单等财产权利凭证中对财物的持有，并无本质的区别。因此，此种行为与一般的职务侵占罪先合法占有后非法占有的特征同质。在诈骗罪中，不能排除先占有后欺骗的特殊情况。如行为人在向借用被害人财物之后，以谎称丢失或其他欺骗方法，使被害人放弃追偿的权利，或“主动”让出其财产权利，其行为同样可构成诈骗罪。
具体到本案，其一，在被告人具有信用社工作人员身份时，储户到位于许成呆家的信用站向被告人许成呆交付存款时并没有发生错误认识，即被害人非因受骗而交付。其二，从储户交付存款给被告人之时起，存款的性质已变为信用社的财物，被告人在因职务而占有本单位财物的情况下，采取不入账并向储户出具存单的欺骗手段，将合法占有变为非法占有，符合职务侵占罪的客观行为特征。
（作者单位：福建省厦门市中级人民法院）
①需要指出的是，职务一词在职务侵占罪与贪污罪中具有不同的外延，贪污罪中的职务仅指主管、经手管理公共财物的公务性质的活动，职务侵占罪中的职务则包含了除公务活动之外的所有管理及劳务性质的活动。
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