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【200720064】一审被判缓刑后，被告人以无罪上诉的如何处理
文/王庆廷，沈铭
■案号 一审：（2007）金刑初字第258号 二审：（2007）沪一中刑终字第410号
【基本案情】
2005年6月至2006年4月间，被告人吉林、秦健经预谋后，以被告人秦健的身份资料分别办理了中国银行长城国内信用卡和国际信用卡、交通银行太平洋双币信用卡、招商银行信用卡、广东发展银行双币信用卡各一张。被告人吉林、秦健在中办上述信用卡后大肆刷卡消费、取现，分别透支中国银行长城贷记卡本金人民币4934.50元、欧元国际卡本金463.71欧元（折合人民币4558.27元）、交通银行本金人民币4996.03元、招商银行本金人民币10454.26元、广发银行本金人民币9183.83元，合计人民币34126.89元。经上述银行多次催收，被告人吉林、秦健拒不归还。上海市金山区人民检察院于2007年4月26日向上海市金山区人民法院提起公诉，以沪金检刑诉（2007）205号起诉书指控被告人吉林、秦健犯信用卡诈骗罪。并建议适用普通程序审理被告人认罪案件。案发后，被告人秦健向公安机关退缴人民币6000元，并向中国银行补缴透支款人民币5000元。
【审理结果】
上海市金山区人民法院经审理认为，被告人吉林、秦健以非法占有为目的，超过信用卡规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还’，致使各发卡银行损失本金合计人民币34126.89元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人吉林在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人秦健在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。本案适用普通程序审理被告人认罪案件，对二被告人可酌情从轻处罚。在审理过程中，被告人吉林、秦健对于检方的指控供认不讳，认罪态度较好。被告人秦健案发后退缴了部分赃款，有悔罪表现，可宣告缓刑。最终上海市金山区人民法院于2007年5月15日判决如下：
一、被告人吉林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
二、被告人秦健犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
三、在案的人民币6000元发还被害单位；责令被告人吉林、秦健于判决生效之日起十日内退缴违法所得并发还被害单位。
一审判决后，原审被告人秦健不服，认为自己的行为不构成犯罪，向上海市第一中级人民法院提出上诉，在该院审理过程中，上诉人秦健申请撤回上诉。最终上海市第一中级人民法院于2007年6月20日作出终审裁定：准许上诉人秦健撤回上诉。上海市金山区人民法院（2007）金刑初字第258号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
【案例评论】
这个案子看起来比较简单，好像没有值得评论的特别之处。其实不然，只要假设一个条件，该案就会成为一个棘手的案件——假如上诉人秦健没有申请撤诉，法院应如何处理。
根据该案的案情，对照相关法条，可以确定本案的一审判决完全是以事实为依据，以法律为准绳，是一个合法合情合理的处理结果。但是在假设条件下——假如该案的上诉人秦健没有申请撤诉，二审法院在处理上就会面临一个不小的难题。
（一）相关法条
刑事诉讼法第一百八十六条：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
刑事诉讼法第一百八十九条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（2）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（3）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《刑诉解释》第251条：对于上诉、抗诉案件应当审查下列主要内容：
（1）第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分，证据之间有无矛盾；
（2）第一审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；
（3）在侦查、起诉、第一审程序中，有无违反法律规定的诉讼程序的情形；
（4）上诉、抗诉是否提出了新的事实和证据；
（5）被告人供述、辩解的情况；
（6）辩护人的辩护意见以及采纳的情况；
（7）附带民事部分的判决、裁定是否适当；
（8）第一审法院合议庭、审判委员会讨论的意见。
（二）悔罪和认罪的关系
“悔罪与认罪密切相关，认罪是悔罪的前提”，①即只有在被告人认罪服法的前提下才能谈得上悔罪的问题。
首先，这样理解符合常识。不认罪说明该犯罪人认为自己的行为不是犯罪，是正当的、合法的，不受刑法规制。思想是行为的先导，在此思想的指导下，难保他返回社会后不会重新作出他自己认为不是犯罪而法律认为是犯罪的行为，因此该犯罪人的人身危险性和其行为的社会危害性显然难以消除。
其次，这样理解符合缓刑制度的法律精神。缓刑制度的目的就是通过有条件的不执行原判刑罚来达到或代替通过执行原判刑罚所想达到的结果——让犯罪人悔过自新，重新做人。这样既可以节约刑罚的执行成本，又可以体现法律的人文关怀。但是也存在着给犯罪人带来人身自由的同时，带来犯罪人危害社会的“自由”的风险。因此，法官只有在根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现确信（或确认）犯罪人确实不致再危害社会的情况，才可判处缓刑。
（三）二审法院处理的两难困境
根据刑事诉讼法第一百八十六条、第一百八十九条以及《刑诉解释》第251条的规定，一审法院的判决在认定事实和适用法律正确、量刑适当时，二审法院应当裁定驳回上诉维持原判。根据法律规定以及司法实践中的做法以及前面关于悔罪和认罪关系的论述，认罪服法是缓刑的前提条件。根据该案案情，秦健在一审过程中认罪服法，对于“检方的指控供认不讳，认罪态度较好”，但他却随着上诉的提出，认为自己的行为不构成犯罪而发生了质的变化，由原来的认罪服法走向了反面——不认罪不服法。这样，上诉人秦健已经不再符合被判处缓刑的条件，而二审法院维持原判所适用的正是缓刑，根据上诉不加刑原则，二审法院不能直接改判，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。此外，由于一审法院的判决在事实认定和法律适用方面都是正确的，二审法院没有理由裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。因此，二审法院此时的处理处于一个两难困境：一方面，维持原判不符合缓刑的适用条件；另一方面，基于上诉不加刑的原则，又不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。当然，这种情况在两种条件下可能会得到侥幸解决：一个是上诉人秦健撤回上诉，表明他还是认罪服法，因此二审法院准许上诉人撤回上诉即可，原判的缓刑符合适用条件自然发生效力；一个是检察院提出抗诉，这时二审法院就不受上诉不加刑的限制，直接可以改判，撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。
（四）两难困境的症结
有人认为，二审法院可以先驳回上诉，维持原判，然后以审判监督程序撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。这样做的前提是生效判决或裁定确有错误的，而根据刑事诉讼法第一百八十九条的规定，该案二审法院的处理正确的，是符合法律规定的。况且根据《刑诉解释》第257条第（5）款的规定，按照审判监督程序重新审判上诉案件是有条件的，即原判刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的。就本案而言，该案原审判决不存在这个问题。
因此，除去侥幸的情况，二审法院无论如何处理都走不出困境，都会面临法律的诘难。其症结归根到底在于法律自身，由于立法机关和司法机关考虑不周，致使法律和司法解释对于此类缓刑和上诉不加刑的冲突问题没有给出明确的答案。根据刑事诉讼法第一百八十六条的规定，二审法院对于上诉案件审查和关注的是一审判决认定的事实和适用的法律，对于只有可能在二审过程中出现的特定事实或证据并不在审查和关注之列。虽然《刑诉解释》第251条对于上诉、抗诉案件应当审查的内容细化为8项，其中还包括上诉是否提出了新的事实和证据，可以说对于二审中的新证据、新事实有所关注，但这些新证据、新事实只与上诉的内容有关，即上诉人在上诉中是否提出了新证据、新事实，而与只有在二审过程中才会出现的特定事实或证据无关，因为新证据、新事实完全可以在一审中被提出。对照刑事诉讼法和《刑诉解释》关于上诉审查的内容，它们有一个共同的疏漏，就是遗漏（或不注重）对只有在二审过程中才会出现的特定事实或证据的审查，这是造成本案困境的症结所在。因为秦健上诉这一行为本身造成了缓刑和上诉不加刑之间的冲突，使二审法院的处理处于一个两难困境。而上诉行为这一特定的事实正是二审过程中特有的新事实，这是法律程序设计的逻辑结果，相比之下，一审过程中不可能有上诉行为。
（五）困境的解决之道
在司法实践中，二审法院遇到类似的困境该如何解决呢？基于法律规定、司法实践和具体案情，笔者有以下几个建议：
1.利用请示制度，促成司法解释。虽然请示制度在学界多遭批判，但基于当前的国情，它仍具有相当的生命力和适应性，在实践中由来已久，已固化为法院的一种办案方式和审判惯例。②不过请示有两种，一种是一审法院向二审法院就个案的事实认定和法律适用方面的请示，由于这种请示违背了审判独立、直接审理等通行的现代司法逻辑和原理，具有“虚置”上诉审程序，侵犯当事人诉讼权，导致诉讼效率的低下和对被告人的超期羁押等弊端，③因此笔者对这种请示是持否定态度的。另一种请示是各省级行政区的高级人民法院向最高人民法院的请示，因为这种请示的内容一般是法律适用中遇到的比较重大和普遍问题，两级法院之间也不是一审法院和二审法院的关系（因为请示涉及的很多案件并不是高级法院审理的，很有可能是由其辖区内的中级法院和基层法院审理），此外最高人民法院对这种请示作出的批复已超出了个案的意义，具有司法解释的性质和效力，可以作为审判依据为全国各级法院所援引。
2.作出驳回上诉，维持原判的裁定。虽然这样符合了上诉不加刑的原则的同时违反了缓刑的适用条件，但是符合法律精神。由于法律对于被告人、上诉人和犯罪人是持一种宽容态度的，之所以如此，刑法才设立了缓刑制度，刑事诉讼法才确立了上诉不加刑原则。而且根据《刑诉解释》第257条第（5）款的规定，可以推断出其言下之意是，即使一审判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，但无须依法改判的，就可以维持原判。因此，针对上诉不加刑和违反缓刑适用条件这一抉择问题，根据法律的宽容精神，应该坚持上诉不加刑的原则，做出驳回上诉，维持原判的裁定。
3.做好释法说理工作，促成上诉人回心转意。上诉人（原审被告人）由一审的认罪服法，到二审上诉不认罪服法，很可能是思想认识上的问题，或者对法律规定认识的不到位，或者心存侥幸，或者受了别人的误导，或者对自己的罪行认识不够深刻，等等。因此二审法官应尽力做好辨法析理工作，使上诉人发生偏差的思想认识重新复位，认罪服法。这样，二审法院就可以作出准许撤诉的裁定，原审判决自然生效。退而言之，即使上诉人没有撤诉，在二审法院作出驳回上诉，维持原判的终审裁定后，基于二审法官释法说理起到的潜移默化作用，上诉人对于自己的罪行也会有一个更清醒更全面的认识，进而在缓刑执行的过程中更好地遵纪守法，不致再危害社会。
（作者单位：上海市金山区人民法院）
①翟中东：“论我国刑法中‘不致再危害社会’的判定”，载《人民检察》2001年第5期，第16页。
②参见苏力著：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第74页。
③参见万毅：“历史与现实交困中的案件请示制度”，载《法学》2005年第2期，第6页。
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