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【200720004】无证销售侵权复制品行为的罪名认定
文/袁秀挺
案例刊载于《最高人民法院公报》2005年第9期
【案情】
公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
被告人：RANDOLPHHOB－SONGUTHRIEⅢ（中文名顾然地），男，37岁，美国国籍，住上海市延平路。2004年7月29日被逮捕。
被告人：吴东，男，23岁，上海市人，住上海市浦东新区潍坊二村，2004年7月29日被逮捕。
被告人：CODYABRAMTHRUSH（中文名库迪），男，29岁，美国国籍，住上海市瑞金南路。2004年7月29日被逮捕。
被告人：吴世彪，男，34岁，黑龙江省人，住上海市控江五村，原系上海彭浦安邦快客雷速递服务部负责人。2004年7月29日被逮捕。
2003年11月3日至2004年7月1日期间，被告人顾然地在没有取得《音像制品经营许可证》的情况下，在其上海住处内用电脑与国际互联网联网，通过www.three－do11ardvd.com网站（以下简称三美元DVD网站），向境外发送销售高密度光盘（以下简称DVD）信息，在境外客户确认所需的DVD，并向顾然地指定的账户汇款后，顾然地低价购进侵权复制的DVD，然后向境外发送。顾然地向境外销售侵权DVD共计13.3万余张，销售金额折合人民币330万余元，违法所得97万余元。被告人吴东、库迪、吴世彪均在明知顾然地销售侵权DVD的情况下，仍参与其中，分别为顾然地提供了收发货、联络客户、电脑管理、运输等帮助，其中，吴东参与销售的金额为326万余元，涉及违法所得94万余元，个人实际非法获利1.2万元；库迪参与销售的金额为175万余元，涉及违法所得38万余元，个人实际非法获利1.2万余元；吴世彪参与销售的金额为151万余元，涉及违法所得23万余元，个人实际非法获利人民币5万元。案发后，吴世彪主动向公安机关投案，如实供述事实。公安机关共查获侵权DVD11.9万余张。
公诉机关认为，4名被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。其中，顾然地是主犯，吴东、库迪、吴世彪是从犯，请求依法判处。
被告人顾然地对起诉书指控其通过三美元DVD网站销售盗版DVD的事实无异议，但辩称其不是中国公民，也没有在中国境内做生意，故其行为不构成非法经营罪。被告人吴东、库迪、吴世彪均辩称，只是受雇从事劳务，没有非法经营的故意和行为。
4名被告人的辩护人分别以顾然地不是在中国销售盗版DVD，无需申请《音像制品经营许可证》；4名被告人主观上没有非法经营的故意，客观上没有实施非法经营的行为等为由，提出指控4名被告人犯非法经营罪的罪名不当。吴东、库迪、吴世彪的辩护人同时还以该3名被告人均系从犯，吴世彪有自首情节等为由，请求对该3名被告人从轻或减轻处罚。
【审判】
上海市第二中级人民法院经审理认为：未经著作权人许可复制发行的电影、电视、录像等制品，属于侵权复制品，被告人顾然地在未取得《音像制品经营许可证》和明知是侵权复制品的情况下，仍以网上订购、组织货源、委托运输的方法销售该侵权复制品；被告人吴东、库迪、吴世彪在明知顾然地非法销售侵权复制品的情况下，仍帮助销售或运输，4名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十八条，构成销售侵权复制品罪。4名被告人的行为同时还触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。鉴于非法经营罪与销售侵权复制品罪是普通法与特别法的关系，根据特别法优于普通法的适用原则，对4名被告人应以销售侵权复制品罪定罪处罚。故公诉机关指控4名被告人犯非法经营罪的罪名不当，不予支持。
被告人顾然地、吴东、库迪、吴世彪以营利为目的，销售明知是未经著作权人许可复制发行的侵权复制品，违法所得均数额巨大，其行为分别构成销售侵权复制品罪，依法均应惩处。上海市人民检察院第二分院指控4名被告人通过三美元DVD网站销售侵权复制品的事实成立，但就此指控的罪名不当。4名被告人在共同犯罪中，顾然地起主要作用，系主犯，应按其所组织的全部犯罪处罚；吴东、库迪、吴世彪分别起次要或辅助作用，均系从犯，且吴世彪具有自首情节，依法对该3名被告人分别酌情从轻处罚。为维护著作权人的著作权和我国著作权管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百一十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十五条、第六十七条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条、第16条以及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款之规定，以销售侵权复制品罪分别判处顾然地有期徒刑二年六个月，罚金人民币五十万元，驱逐出境；判处吴东有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万元；判处库迪有期徒刑一年，罚金人民币一万元，驱逐出境；判处吴世彪罚金人民币三万元。
一审宣判后，四名被告人在法定期限内均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，一审判决发生效力。
【评析】
随着知识产权保护力度的加大，近年来各地都处理了一些销售侵权复制品（如贩卖盗版光盘）的刑事案件，但对销售侵权复制品的行为应如何定性，在刑法上定为何罪，理论上有不同看法，司法实践中也存在不同做法。其中，对行为人取得合法经营资格而销售侵权复制品的行为，应以销售侵权复制品罪处罚，认识较为统一。分歧的焦点集中在未取得经营许可证而销售侵权复制品的行为，对此，应定销售侵权复制品罪还是非法经营罪，相应的理由又是什么，理论和实践中尚有较大争议。为澄清这一问题（以下如无特别说明，仅针对无证销售侵权复制品的行为展开讨论），有必要对各种不同的观点进行梳理。
第一种观点认为，销售侵权复制品行为同时构成销售侵权复制品罪和非法经营罪，属于一行为触犯数罪名，成立想象竞合犯，应当按照从一重罪处断原则，以非法经营罪定罪。实践中，多有人民法院从这种认识出发来处理案件。①此种观点的主要理由是：1.行为人未取得相应经营许可证而从事侵权复制品的销售行为，同时侵犯了我国的经营许可制度和他人的著作权，犯罪客体是双重的；2.无合法资格销售合法复制品的行为符合非法经营罪的犯罪要件，如无合法资格销售侵权复制品的行为定销售侵权复制品罪，将导致后者的法律责任反而轻于前者的后果，这就违反了罪刑相适应的原则。
但这种观点也遭到有力的批评，理由是：想象竞合犯必然侵害数个犯罪对象，且数个犯罪对象被分别包含于所触犯的不同罪名之中。如果一行为仅仅侵害一个犯罪对象，则没有想象竞合犯存在的前提或基础。销售侵权复制品的行为只涉及一个犯罪对象，从而不成立想象竞合犯。②
第二种观点认为，销售侵权复制品行为所触犯的销售侵权复制品罪和非法经营罪属于法条竞合关系，应当按照“重法优于轻法”的原则，认定非法经营罪。这种观点在检察机关较有影响，③本案中检察机关以非法经营罪提起公诉的理论基础也在于此。按照这种观点，销售行为是经营的一种，销售侵权复制品的行为属于非法经营行为的一种，两罪的客观方面具有包容关系。我国刑法分则规定的这两个法条之间存在竞合关系。
实际上，从我国刑事立法的演变过程也可得出这一结论。最高人民法院和最高人民检察院1987年11月发布的《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》以及1991年1月“两高”和公安部联合发布的《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》，都把从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利数额较大，情节严重的，以投机倒把罪论处。1994年7月5日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》中第一次明确提出，以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额较大的，构成销售侵权复制品罪。1997年修订刑法时吸收了上述相关内容，把投机倒把罪的内容细化，保留了非法经营罪；把侵犯著作权、销售侵权复制品在内的侵犯知识产权的犯罪，从原先的投机倒把罪（非法经营罪）中分离出来，独立为罪。④由此可见，在我国立法上，销售侵权复制品罪与非法经营罪两者间属于特殊法与一般法的法条竞合关系。但是，也有反对的意见认为，法条竞合的连接因素可能是犯罪主体、犯罪对象、犯罪目的、犯罪手段及犯罪结果等。具体到销售侵权复制品罪与非法经营罪，二者在犯罪对象上是相互排斥的，在犯罪手段上也不相同，故不存在法条竞合的关系。⑤关于这一点，下文在谈到第四种观点时还将论及。
至于法条竞合的处断，虽然在一般情况下，应适用特殊法优于一般法的原则，但在特殊情况下，如明显罚不抵罪，根据案件具体情况，也可适用重法优于轻法的原则。由于非法经营罪的法定刑比销售侵权复制品罪的法定刑重，因此对销售侵权复制品的行为，应认定非法经营罪。⑥对此，有批评意见指出：按刑法及有关司法解释的规定，销售侵权复制品罪的起刑标准比非法经营罪高，但量刑却比非法经营罪轻，如果适用重法吸收轻法的原则，那么将造成销售侵权复制品罪的罪名形同虚设。
第三种观点认为，销售侵权复制品行为所触犯的销售侵权复制品罪和非法经营罪属于法条竞合关系，但应当按照特别法优于普通法的适用原则，认定销售侵权复制品罪。这也是本案中法官所持的立场。这种观点与第二种观点的区别在于对法条竞合的处理原则不同。法条竞合时，在某些特殊的情况下，如普通法的法定刑明显高于特别法的法定刑的场合，从罪刑相适应的角度出发，我国学者提出了重法优于轻法的适用原则，但对此，学说上向有争议，有所谓否定说和折中说等。本案的处理显然采纳了否定说。其理论依据在于：1.解决法条竞合的根本是选择其中一个能全面评价该犯罪行为的不法内涵与罪责内涵的条款。法律之所以在普通条款基础上订立特别条款，正是因为在特殊的情况下该犯罪行为比一般情况下包含了更多的不法内涵，因此，适用普通条款无法全面评价该犯罪行为的所有不法内涵，而必须在普通法的基础上增加某些特别的要素，即须适用特别法。2.所谓重法轻法竞合就其含义是指法定刑的竞合，这种竞合与法条竞合的原意相去甚远。事实上，“刑罚的选择”是罪名确定后的法条适用结果，而“重法优于轻法”反过来以“适用的最终结果”来确定罪名，这既不符合司法的适用程序规律，也不符合人们思维的逻辑规律。⑦3.法条竞合通常情况下均应按照特别法优于一般法的原则适用，如有例外，需在法律中明示，如现行刑法典中，第一百四十九条第二款规定：“生产、销售本法第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本法第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，即以法律明确规定的形式确立了“重法优于轻法”的适用场合（也有观点认为这属于立法的疏漏，应予修正）。
第四种观点认为，销售侵权复制品罪与非法经营罪不存在法条竞合关系，无证销售侵权复制品行为只能依法认定为销售侵权复制品罪。这种观点就结果而言，与第三种观点相同，但理由却有出入，即认为销售侵权复制品罪与非法经营罪在内容上没有包容或交叉关系，两罪不发生法条竞合。有的法院人士在解释贩卖盗版光盘应定销售侵权复制品罪时，即以此来进行说理。⑧
否认销售侵权复制品罪与非法经营罪系法条竞合论者的一个基本依据是：非法经营罪属于“口袋罪”，其犯罪对象包括刑法第二百二十五条规范的四类，其中刑法第二百二十五条第（四）项的规定是兜底条款，涵盖“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但根据刑法的解释规则，第四类对象的范围应与并列的前三项具有相当性，即应与“专营、专卖物品”、“进出口许可证”，以及“证券、期货、保险业务”等前三类对象一样，属于关系国计民生的物品或业务，而书籍、音像制品等显然不具有这一属性，故不能将销售侵权复制品的行为认定为非法经营罪。也就是说，不能把违反其他行政许可法规的行为与违反专营、专卖法规的非法经营行为等同视之，从而不当扩大非法经营罪的治罪范围，有严重孳生“口袋罪”的弊害。⑨
笔者认为，这种说法在解释论上有一定的道理，但两罪是否具有包容关系，是否构成法条竞合，除了要考虑罪刑相适应，以及同类行为在处刑上的协调性和公正性等抽象因素外，更是一个立法政策导向的问题，在适当的场合，通过法律的拟制，确立相关罪名的“竞合”关系，可以说并无不当。不可否认，我国现行立法已确立了销售侵权复制品罪与非法经营罪之间是特别法与普通法的关系，如认为这一法律设置不合理，也只能通过立法程序加以解决，作为司法部门只能严格按照罪刑法定原则予以认定，不能以司法权取代立法权，用司法手段来解决立法中的不足。⑩
另如前述，还有论者从犯罪对象、犯罪手段的角度来说明销售侵权复制品罪与非法经营罪之间无法条竞合关系。如以犯罪对象而论，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项（引者注：现为第（四）项）的规定，以非法经营罪定罪处罚”，而该解释第4条规定的即是触犯销售侵权复制品罪的情形，故有学者认为，非法经营罪的犯罪对象是第1条至第10条以外的“内容上有问题的”非法出版物，与销售侵权复制品罪的犯罪对象，即侵权复制品，具有排斥关系。实际上，依笔者之见，上述司法解释第11条与第4条的规定，恰恰说明非法经营罪与销售侵权复制品罪之间的属种关系。显然，“出版、印刷、复制、发行”司法解释第1条至第10条“以内”的非法出版物，情节严重的，亦构成犯罪，在“非法经营”这一点上，“以内”、“以外”并无区别，只因司法解释第1第至第10条以特别法的形式规范了相关内容，故“非法经营罪”作为一般法的规定，其适用范围只能及于“以外”了。应该说，司法解释的做法与立法中将“侵犯知识产权犯罪”从“投机倒把罪（非法经营罪）”中分离出来是相一致的，两者的思路一以贯之。
以犯罪手段而论，学者间曾就销售侵权复制品罪的“销售”与非法经营罪的“发行”是否相同展开争议，但著作权法第十条第（六）项已明确，发行权指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，故“发行”包括“销售（出售）”当无异议，由此也能说明销售侵权复制品罪与非法经营罪的竞合关系。
综上，认为无证销售侵权复制品的行为系销售侵权复制品罪与非法经营罪的想象竞合，应按从一重罪原则认定为非法经营罪的观点，不符合想象竞合犯的理论；认为构成两罪的法条竞合的观点符合立法实际，但在处断上，应摒弃重法优于轻法，而坚持特别法优于一般法的原则，认定为销售侵权复制品罪；认为单独构成销售侵权复制品罪的观点，虽然在结论上是正确的，但其理由与现行法律规定有悖，不能被采纳。
总之，本案的意义在于：从最高司法机关的层面确认，无合法经营资格销售侵权复制品，违法所得数额巨大的行为，构成销售侵权复制品罪与非法经营罪的竞合，应适用特别法优于普通法的原则，以销售侵权复制品罪定罪处罚。从而为平息争议，统一实践的适用提供了权威的结论。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①参见胡慧：“无经营许可且销售侵权音像制品应定非法经营罪”，载《人民司法·案例》2007年第6期，第21页。笔者在探讨本院以前处理的一起案件时，也曾持此种观点，参见费晔、袁秀挺：“无合法经营资格销售侵权复制品构成非法经营罪”，载2004年4月18日《人民法院报》，第4版。
②黄祥青：“贩卖盗版光盘行为构成销售侵权复制品罪还是非法经营罪——兼论想像竞合与法条竞合的区别”，载《上海审判实践》2005年第8期，第35页。
③参见曹坚：“非法经营罪与销售侵权复制品罪之界定”，载《华东政法学院学报》2005年第2期，第101页。
④参见贺平凡、费晔：“顾然地、库迪等人销售侵权复制品案”，载《法律适用》2005年第9期，第88页。
⑤谷翔、柏浪涛：“销售侵权复制品罪若干问题之澄清”，载《法律适用》2004年第12期，第32页。
⑥朱平、王莉君：“非法经营罪的法律适用”，载《中国刑事法杂志》2002年第5期，第119页。
⑦参见齐晓伶：“销售侵权复制品罪及其相关问题”，载《兰州大学学报（社会科学版）》2007年第3期，第142－143页。
⑧参见朱妙：“销售侵权复制品罪及其相关问题的探讨”，载《政治与法律》2006年第1期。
⑨黄祥青：“贩卖盗版光盘行为构成销售侵权复制品罪还是非法经营罪——兼论想像竞合与法条竞合的区别”，载《上海审判实践》2005年第8期，第35页。
⑩贺平凡、费晔：“顾然地、库迪等人销售侵权复制品案”，载《法律适用》2005年第9期，第89页。
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