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【200718063】从一个事实能否作两种认定谈刑事诉讼证明标准
文/吴晓静
【要点提示】
我国刑事诉讼中应与其他法治国家一样适用排除合理怀疑的证明标准。审判实践中对此并非总能一致无疑地理解与遵循。同一个待证事实，即使在逻辑上要么不利于被告人甲要么不利于被告人乙，只要其作为指控事实既未被证明确实不利于甲，也未被证明确实不利于乙，那么，依照排除合理怀疑证明标准，即应作出对甲与乙均有利的事实认定。在这种意义上，一个事实作出两种认定可能是正确适用刑事证明标准的正常的技术性结果。
■案号 一审：（2007）南刑初字第168号 二审：（2007）渝五中刑终字第161号
一、案情与审判概况
杨永林夫妇等人在近郊山上某公园餐厅打牌至深夜，其间杨永林与杨旭发生口角，杨永林其后电话通知马祥林上山为其出气。凌晨四点，打牌散场，杨旭坐车先离场，杨永林及其夫廖勇与陈明惠乘车紧随其后，杨永林在车上将杨旭所乘车号电话告知马祥林。杨旭所乘车刚到公园门口，即被马祥林等人拦停，廖勇下车拉开杨旭所乘车的后车门，即被杨旭持刀刺伤。马祥林转身跑开，很快又折返回来，持刀与杨旭搏斗，结果杨旭伤重死亡，马祥林也受重伤。马祥林后被判处有期徒刑十五年。审判马祥林时，杨永林未到案。
马祥林被判刑后，公诉机关又以故意伤害罪起诉杨永林，其基本指控事实有二：一是杨永林有邀约伤害行为，二是杨永林为马祥林当场提供了作案用刀（以下简称递刀）。
一审中，法院对杨永林递刀的事实是否成立有过争议，多数意见认为该事实是成立的，其主要理由，除了对本案证据的整体考虑之外，非常重要的一点是在马祥林被控伤害一案中二审法院已经认定马祥林杀伤杨旭所用之刀是由杨永林当场递给的。本案二审中，杨永林对递刀事实及其它指控事实均予承认，重庆市第五中级人民法院遂作出二审判决，杨永林被判处有期徒刑三年（一审所判刑期为七年）。
本文所要探讨的，就是本案中杨永林递刀的事实在缺乏杨永林自认的情况下能否认定的问题。因其具有一定的理论探讨价值，对于刑事审判中如何掌握定罪量刑相关事实的证明标准有重要意义。
二、控方主要证据
就本案二审判决书所采信的证据，摘其与递刀事实相关之要点梳理如下（个别内容采用卷内材料加以补充）：
1.程亮的证言：杨旭当晚乘座程亮开的车到达公园门口时被马祥林拦停，杨旭下车后就与马祥林打起来，程亮听到马祥林说：“还带有刀嗦！”接着就见马祥林往公路上跑，一会儿他就返回来，手上拿了一把刀，与杨旭搏斗双双受伤，杨旭送医院后死亡。
2.陈明惠的证言：当晚陈明惠受杨永林之邀去打牌，其间陈找杨旭借了高利贷，后杨旭找陈还钱时，杨旭与杨永林、廖勇夫妇发生争执，杨永林就去打电话叫人上山帮忙，要教训对方一下。赌博散场后，杨旭的车在公园出口处被“一男子（马祥林）”拦停，廖勇夫妇及陈明惠在同一辆车上，廖勇从车上下去拉开杨旭后车门，杨旭下车与廖勇抓扯，随后廖勇弯腰倒地。这时，“杨永林也下车往马祥林那儿跑过去，接着又往公路上跑，一会儿二人又返回来，杨永林就跑到廖勇处，而马祥林就与杨旭搏斗起来。”陈明惠还证称杨永林在车上将杨旭所乘车号电话告知马祥林。（引号内为二审判决书原文）
3.杨捷的证言：赌博散场后，陈明惠及杨永林、廖勇上了杨捷开的车，杨永林在车上打电话跟约来的人讲了杨旭所乘车号。车到公园门口，三个男子将前面程亮开的车拦下，其中一个是“马儿”（马祥林）。这时廖勇就去拉开程亮所开车的后门，被杨旭刺了一刀在腹部，然后杨旭持刀从车里出来去追赶拦车的人，那三人就往公路上跑。杨旭返回准备上车时，马祥林一个人就提了一把刀返回来，杨旭即转身与马祥林对砍，双方均受伤，马祥林上了杨捷开的车被送去医院。
4.廖勇的证言：杨永林因杨旭当天在赌场向陈明惠放贷之事与其发生争执，被杨旭破口大骂。下山时，车到公园门口，马祥林将车拦住，廖勇就下车到杨旭车边拉开车门叫杨下车，结果杨旭一下车就持刀捅伤廖勇腹部，后来廖勇就被刘永贵送下山。
5.王建军的证言（即王建军在马祥林被控故意伤害一案中的当庭证言。王建军在杨永林被控一案中未出庭）：王建军当日受马祥林之邀随马祥林上山为杨永林帮忙解决问题，与马祥林一道将杨旭车拦停，廖勇从后车下来将杨旭车后门拉开并拉杨旭下车，随即听到廖勇喊“哎哟！有刀！”廖勇就往公路跑，马祥林及王建军也跟着廖勇跑。杨永林也往同一方向跑，杨永林说“马儿，有刀！”然后杨永林递了一把刀给马祥林，随后马祥林返回与杨旭对杀。
6.马祥林的证言（即马祥林在其被控故意伤害一案中的供述）：称其与杨旭搏斗所用之刀系杨永林在马祥林从杨旭车前跑开之后递给的。
7.警方笔录显示，提取了杨旭与马祥林搏斗现场两把刀具，马祥林承认其中一把大号开折式猎刀是其致伤杨旭的凶器，DNA分析也确认该刀上的血迹与杨旭的DNA一致。
在二审以前，杨永林一直未承认其向马祥林递过刀。
三、如缺乏被告人的自认，本案能否认定递刀事实？
这个问题，必须结合刑事证明标准来谈。
（一）刑事证明标准通说
所谓证明标准，又称证明度，是指对于待证事实需要证明到何种程度才能认定其为真实，或者说才能证明成立。在刑事诉讼中，通常受到关注的是对于有罪、罪重的指控事实的证明标准问题，如无特指，刑事证明标准通常即采此狭义用法。
不论大陆法系国家还是普通法系国家，对于刑事证明标准普遍采取高于民事诉讼的要求，在不同国家之间只存在表述上差别而不再有实质性区别，即对于定罪事实均采用排除合理怀疑标准。
排除合理怀疑作为证明标准原本是英美法中的表述。“英国法经过一段时间的犹豫之后，现在已经公认在民事案件适用的证明标准为盖然性的比较，在刑事案件上则适用毫无合理的疑问。”①在美国，排除合理怀疑的刑事证明标准已被明白地确认为美国宪法第5条和第14条修正案关于正当程序的要求。这一标准在其他英美法系国家也得到一致采用。
至于何为合理疑问，美国加利福尼亚州刑事法典第1096条将其界定为：“……在对所有证据进行比较和评议之后，陪审员②的心理处于这样一种状态：他们不能说对指控罪行的真实性感到一种持久的确信。”也就是说，必须要是陪审员获得这种“持久的确信”，才能证明成立。美国联邦司法中心建议法官们在给刑事陪审团的指示中作出如下指示：“排除合理疑问的证明是指……坚定地确信被告人犯了被指控的罪”；“但如果你们认为存在无罪的现实可能性，你们则必须就这种疑问作出有利于被告人的结论，宣告他无罪”。③可见，排除合理疑问的证明标准实际上是要求对指控事实达到“尽管没有排除所有的疑问，但已经不存在具有现实可能性的疑问”的证明程度，只要事实审理者对指控事实还不能达到这种程度的内心确信，则指控事实即因未达到证明标准而未能证成。
大陆法系国家在法典中没有使用“毫无合理疑问”之类的表述，而是通常将刑事证明标准表述为需要达到内心确信的程度。法国刑事诉讼法典第353条、第427条对此有较明确的规定，要求法官根据内心确信（对犯罪事实）做出决定。德国刑事诉讼法典第261条也规定：“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而定。”
大陆法系国家在刑事证明标准上采用内心确信的提法，与英美法系国家用语明显不同，但二者之间没有实质性区别，两者都承认刑事证明标准具有体系性、层次性且均将有罪证明标准置于刑事证明标准体系的最上端，但均未要求达到绝对确定的程度，均认同、肯定和相信事实审理者的主观判断。因此，尽管《不列颠百科全书》在评述证据法问题时称：“在普通法国家内，民事案件中证据只须有较大可信即可，而刑事案件中，其可信的程度在通常情况下，必须是无可怀疑。在罗马法国家内，则其可信的要求很高，不容有任何的怀疑”，④似乎在罗马法系国家刑事证明标准比英美法系国家的相关标准还要高。但既然同为诉讼证明上的最上端标准（最高要求），这种更高的区别实际上不存在，或者说无法把握，因此《不列颠百科全书》的这段评述中对两类国家证明标准的表述应当理解为主要是观念上、用语上的差别，不是指实践中把握程度上的差别。司法实践中，“不容有任何怀疑”不可能是绝对的，而只能是“无可怀疑”即排除了任何合理怀疑。
综上，我们可以有把握地说，现今西方主要国家在（对指控事实的）刑事证明标准上均采用排除合理怀疑标准。这一标准的特点是，既不要求达到排除一切怀疑、不存在其他任何可能的程度——后者意味着几乎所有案件都无法定罪——也不允许在存在合理怀疑的情况下定罪。这一原则既适用于定罪，当然也适用于对罪重事实的证明。刑事诉讼中采用这种较高的证明标准，是由于刑事诉讼的严厉后果使然，它体现了“宁可放过坏人也不冤枉好人”的刑事司法政策，是现代刑事司法一大标志。
新中国立法上对刑事诉讼证明标准一直采用证据确实、充分的表述。对于何为确实、充分，一直存有争议，但争议仅集中于究竟应当达到（对指控事实，即定罪事实与罪重事实）排除一切怀疑的客观真实程度，还是仅需要达到排除合理怀疑的法律真实程度，而从来没有人主张过低于后者的标准。从近年来的论著来看，主张采用排除合理怀疑标准的观点已占绝对优势而成为通说，笔者也持此种观点。
（二）刑事证明标准在杨永林被控递刀事实上的适用
前述理论界的通说在审判实务中未必总能得到一致无疑的理解、采纳与遵循，实践中有些同志可能会自觉或不自觉地受到有罪推定传统或者其他因素（比如上级法院的相关认定）的影响而在个案中降低或者偏离这一标准。杨永林案一审对递刀事实的认定可以说就是这方面的一个例子。
该案中，一审法院认定杨永林递刀，是基于马祥林的前案供述和王建军的前案证言这两个相互印证的直接证据，及其他证人证言和杨永林本人陈述中可以推知的杨永林与马祥林之间存在接触机会和递刀可能这样的间接证据。但结合全案证据及生活经验来看，前述证据并不能排除对于那把刀并非由杨永林递给马祥林的合理怀疑。
由于马祥林持刀伤人是一个不争的事实，因此这里的合理怀疑只能是针对马祥林伤人时用的刀并非由杨永林提供而言的，即如果存在那把刀并非由杨永林递给马祥林的现实的而非仅为理论上存在的可能，以致审判者内心不能无动摇、无疑义地排除，无视这种可能性对于裁判结果的影响与意义，那么合理的怀疑就没有被排除，就不能认定递刀事实并据以定其有罪。从本案一审审理结果来看，这种合理怀疑实际上并未排除。
关于马祥林伤人凶器的来源，其逻辑上、理论上的全部可能性包括以下五个方面：1.由杨永林递给；2.由马祥林自带；3.由杨永林之外的其他人递给；4.马祥林当时碰巧在现场附近捡到的；5.马祥林从杨旭手中夺过来的。其中第一种为指控事实，第四种无疑仅为纯粹的理论上可能，第五种可能性与生活情理严重冲突（因为马祥林起先从杨旭身边跑开的最重要原因无疑是因为得知杨旭手上有刀从而惧逃，那么我们就很难相信马祥林突然又会勇敢到敢于主动返回并徒手与居然持两把刀的杨旭搏斗），因此第四种、第五种可能性不属于关于指控事实的合理怀疑，不具有影响裁判结论的价值；但其中第二种与第三种可能却具有现实性，在本案其他证据所建立起来的案件情境之下，这两种可能的事实与指控事实相比，其盖然性并无明显区别，更不用说可以合理排除。以下对这两种没有被排除的合理怀疑展开分析。
1.那把刀可能是马祥林自带上山的。
本案中，关于那把刀是由杨永林递给马祥林的这一指控事实，直接的指控证据仅有两项，即马祥林在前案中的供述与王建军在前案中的证言，其它证据都没有明确指向杨永林递刀而仅显示有这种可能，即意味着也存在其他可能。值得注意的是，在无罪推定条件下，假定只有马祥林与杨永林二人之间的一个人才可能是真正的带刀人，而其中究竟谁是真正的带刀人存在疑问需要证据证明时，即马与杨同为被怀疑对象时，除了两个被怀疑对象的自述之外，实际上仅有王建军的证言有利于马祥林而不利于杨永林，从一定意义上讲只是一个孤证。再者，王建军的证言没有在警方讯问笔录中出现，王建军实际是在马祥林被控伤害一案中当庭作为辩方证人出现的。结合王建军案发当日凌晨时分受马祥林之约上山替人出气并随马祥林采取了拦车等实际行动的情节，可见王建军与马祥林之间的私人关系明显强于其与杨永林的关系，因此其证言脱离事实真相而偏向马祥林的可能性是存在的。更何况，把一个不利的事实推到没有到案的人身上去以便减轻到案的某人的责任，这是一个被不少人认为既可帮助朋友又不太伤害他人因而没有太大罪过可言的事情，实践中比较容易发生，这就意味着王建军的证言更加可疑。须知王建军在杨永林被控一案中并未出庭，所谓王建军的证言是指他在马祥林被控一案中为马提供的辩护证据。
如果那把刀真是马祥林自己带上山的，那么他得知杨旭有刀且已刺伤廖勇时为什么要跑开？而后来为什么又返回呢？这个看似不合情理的事情实际上可以有合情理的解释，或者说存在现实可能性。请注意，那是一把大号折刀（这是一审承办人的说法，至于究竟有多大，未见具体说明），它的正常携带方法就是折叠起来放在身上某处或者随身包内，使用时需要先取出来再打开（如果那把刀是先前就打开带在身上的，由于本案中未见有专门的携带该刀并便于抽取的用具，从生活经验可知，要把那把刀从身上安全地取下来肯定比取出折叠好的刀更困难），这个过程至少也需要几秒钟时间，在带刀人处于紧张状态或者被追赶、受威胁状态以致其身体不能完全自如地活动的情况下，这一掏刀、展刀过程所需的时间会更长。我们知道，人在遇到危险时会有自发的反应，在危险并非过分紧迫和强大以致使人完全丧失移动能力的情况下，人对危险的自发反应主要就是逃避。本案中，根据多人证言可知，杨旭当时显然是以比较娴熟的动作和比较逼人的气势迅速刺倒廖勇并随即开始追赶拦车人的，这对当时手上并无凶器的拦车人马祥林来讲就构成一种现实的危险，即使其身上本来带有刀，他当时想不跑都不容易，何况即使其想要掏刀抵抗，也需要先撤离到一个适当的位置以便安全地掏刀、展刀。证据表明，一待马祥林有刀在手，他很快就返回来与杨旭对杀。可见，马祥林从杨旭车边跑开，随后很快又返回来与杨对杀的事实，对于那把刀不是由马祥林带上山而是由杨永林递给他的这一点，并无多大证明价值。
一般来讲，马祥林携带那把刀上山的可能性比由杨永林携带上山的可能性大。女性在与人发生纠纷时通常不会自己动手，甚至不会自己动刀，本案中杨永林实际上也没有自己动手、自己动刀，而如果需要找厉害人物出手相帮，通常其所请的人也会自带凶器而不需要女方事先准备，何况杨永林夫妇与杨旭之间的纠纷是临时发生，事先缺乏预见。因此，杨永林带刀上山的可能性就很值得怀疑。另一方面，马祥林因凌晨上山替人出气，随身带刀比较符合他在本案中的身份特点。马祥林完全可能从杨永林电话内容中已经听出杨旭不是一个软角儿，同时他也完全有可能预见到这一点，因此马祥林上山时一点家什都不准备反倒不可信。
最后，如果说那把刀真是由杨永林夫妇那天带上山的，那么，根据想得到带刀就应该想得到用刀的正常逻辑推理，当廖勇从杨永林所乘车上下去拉开杨旭车门时，那把刀就更应该握在廖勇手上而不是继续呆在杨永林包中。既然廖勇是空手下车的，那么那把刀当时很可能也不在杨永林那里。
2.刀有可能是由马祥林的同行朋友递给他的。
首先，刀可能就是王建军递给马祥林的。王建军与马祥林的密切关系已如前述。正如王可能为马提供虚假证言一样，马也可能为王提供虚假证言，即马祥林所称刀是由杨永林递给的这一说法有可能是马祥林在为自己的兄弟打掩护。从一般情理判断，王建军携带一把刀随马祥林上山替人出气的可能性也不会小于杨永林带刀上山的可能性。马祥林从杨旭车边跑开时，王建军是随马一起跑的，王自己陈述了这一点，也有他人证言与之相印证。这就表明王建军也存在递刀的可能。关于王建军为何自己不动刀而要将刀递给马祥林：其一，马祥林才是杨永林所请的帮手，王建军自己只是帮手的帮手，动刀最好还是由主角自己来操作；其二，马祥林可能具有相对出众的砍杀能力，这一点，可能王、马双方都是清楚的。
其次，从证人证言来看，随马祥林拦车的可能还有一个人，那把刀有可能是那个人递给马祥林的。由于这种可能性过于模糊，不多费笔墨。
以上分析的两种情况都只是可能性，但既然这些可能性都具有未能加以排除的现实性，那么它们就是本案中控方关于杨永林递刀的指控所未能克服的障碍。当然，这个问题最终被杨永林在二审中的自认所彻底解决了。
四、对同一个事实，能否作出与生效刑事判决不一致的认定？
生效判决所认定的事实具有预决效力，在后判决对其应予尊重，避免作出与其不一致的事实认定，这是一般原则，但不能机械适用。这一点，在民事诉讼方面已经有明确的例外规定，即最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条关于已为人民法院生效裁判所确认的事实，当事人可以足够证据予以推翻的规定。在刑事诉讼方面目前对此尚无明确规定，但实际上刑事诉讼中往往也需要作出与生效刑事判决不一致的事实认定，即使没有这方面明确规定、没有相反证据也是如此。这种结果，正是缘于刑事诉讼证明标准的特殊性。
如前所述，在刑事诉讼中实行“宁可放过坏人也不冤枉好人”的刑事政策，表现于非常高的刑事证明标准，当指控事实达不到这一标准时，即应按指控事实不成立处理，即使被告人本来确有指控的事实发生过，但在前述情况下也因证据所限而不能认定。可见刑事诉讼中认定的事实与客观真实不一致是非常正常的，是适用刑事诉讼证明标准的技术性结果。由于这种被允许存在的偏差根本上讲是为保护被告人人权而设定的特殊的“偏袒性”制度的适用结果，这种“偏袒”并非针对个别被告人而是针对抽象意义上的所有的被告人而设定的，因此，当刑事诉讼中对同一个事实的认定涉及不同的被告人时，对所有相关的被告人均应同样“偏袒”，即均应适用同样高的证明标准。在这种情况下，因证据不足而未能认定的对某个被告人不利的指控事实，完全可能因同样的原因也不能作为对另一个被告人不利的指控事实予以认定。这样，如果某事实在客观上、逻辑上属于要么对甲被告人不利要么对乙被告人不利的情形，只要未能证明其确实对甲不利或者确实对乙不利，则在刑事诉讼中只能作出对甲、对乙均有利的认定，即使法院先已作出了对甲有利的生效判决，在后判决也不必承受必须对乙不利的逻辑约束，而仍然应作对乙有利的认定。
具体到本案递刀事实来看，前案中，法院认定刀是由杨永林递给的，这是在那把刀是否由马祥林自带上山问题上因指控证据不足而作出了对该案被告人马祥林有利的认定。本案中，如果杨永林没有自认，则应认定杨永林没有递过刀，这是在指控证据不足的情况下作出对被告人杨永林有利的认定。当然，这里的矛盾本来是可以避免的，前案中法院认定未到案的杨永林递了刀，这实际上有对未到庭受审的当事人认定一项犯罪事实的效果，其正当性、妥当性存在问题。本来，在该案中只要不认定马祥林是自带刀具上山的，即足以保护其刑事政策利益，并无必要认定杨永林递刀。
（作者单位：重庆市南岸区人民法院）
①沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第46页。
②陪审团（或者说陪审员们）是英美法国家刑事诉讼中的事实审理者，对于有罪还是无罪，由陪审团认定；在陪审团进行评议之前，法官要就证明标准等问题向陪审团作指示。
③宋英辉等著：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年第1版，第221－222页。
④上海社会科学院法学研究所编：《诉讼法》，知识出版社1981年版，第208页。这里讲的“普通法国家”即指英美法系国家，“罗马法国家”在广义上指大陆法系国家，在狭义上指法、意、西、葡等法国法系国家。
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