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【200718056】同种数罪的自首认定问题
文/胡媛
【裁判要旨】
同种数罪的自首中是否如实供述主要犯罪事实的判断，应根据犯罪人主动交代的犯罪范围和程度而定。主动交代了一个或数个独立构成犯罪的行为，且供述了影响其定罪或量刑的主要事实或情节，应当认定该一个或数个罪行构成自首。在量刑操作上，对于实行并罚的同种数罪，自首的罪行和未认定为自首的罪行应当分别量刑；对于不实行并罚的同种数罪，要对犯罪人自首罪行的数量、情节、社会危害程度予以把握，从而予以适当从宽。
■案号 一审：（2006）洪刑二初字第30号 二审：（2006）赣刑二终字第69号
【案情及侦破经过】
被告人许志锐利用分别担任江西省新闻出版局、江西省出版集团公司、江西省出版总社的副局长、党委书记、副总经理、副董事长、董事长、总经理、副社长、社长等职务便利，自1997年1月至2005年11月期间，非法单独或伙同其妻赵赣华、情妇孙雪红收受他人或单位贿赂，共计人民币224.04万元，分别在购买设备、人事安排、工程建设等方面为他人或单位谋取利益。省检察院在协助调查赣州市新华书店有关人员受贿案件时，发现许志锐、赵赣华涉嫌受贿，遂开始进行调查，并指定江西省靖安县人民检察院对赵赣华立案侦查。赵赣华接受讯问后，交代了伙同许志锐受贿的犯罪事实。2005年11月7日省检察院反贪局副局长打电话约见许志锐谈话（在此之前许志锐曾多次打电话或托人约见该局副局长），其当即表示答应，并主动接受该副局长的安排。在谈话中，其如实交代了部分受贿的犯罪事实，涉贿数额78万余元。11月9日，省检察院决定立案，并对其采取强制措施。被采取强制措施后，其又如实供述所犯全部罪行，没有翻供。一审庭审时许志锐对受贿数额中的70万元作了辩解，认为不是受贿，而是借款。
【审判】
一审法院认为，被告人许志锐身为国家工作人员，利用职务便利，单独或共同收受他人贿赂，为他人谋取利益，行为均构成受贿罪。鉴于被告人许志锐归案后，能够主动坦白交代司法机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，认罪态度好，并积极退赃，有悔罪表现，可从轻处罚。据此，以受贿罪判处被告人许志锐有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币300000元。
被告人许志锐上诉提出，其在未被采取强制措施之前主动到侦查机关投案，并如实供述犯罪事实，属于自首。
二审法院认为，被告人许志锐构成受贿罪，在受贿犯罪中有索贿情节，但其自动投案，如实供述所犯罪行，具有自首情节，归案后，认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现，依法可从轻处罚。据此，以受贿罪改判有期徒刑十四年，并处没收个人财产300000元。
【评析】
本案被告人许志锐受贿的事实清楚、证据确实充分，构成受贿罪是没有疑问的，关键在于量刑情节上是否构成自首。在审理过程中存在两种分歧观点：一种观点认为许志锐不构成自首。理由是：第一，不符合自动投案的条件。其是在其他案件带发后交代的犯罪事实，且交代的是同种罪行。第二，不符合如实供述的条件，对事实进行了否认，而不仅是对行为性质的辩解。另一种观点认为许志锐构成自首。理由是：第一，许志锐在侦查人员没有立案侦查及采取强制措施，仅找其约谈时，能积极配合，主动与侦查人员接触。第二，在谈话中，能如实交代部分受贿犯罪事实，且其所交代的事实是司法机关尚未掌握的，许志锐在侦查机关立案后，直至一审庭审结束，均如实供述指控的全部犯罪事实。第三，对自首认定的控制不宜过严，否则不利于体现鼓励主动交代的刑事政策。
是否认定自首可能影响到被告人的量刑问题，为此最高人民法院专门出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对如何认定自首作出了具体规范，但实践操作中仍然存在一些问题。例如，本案中行为人犯同种数罪，自动投案时只交代其中一个或几个罪行，是否认定为自首？
（一）问题的提出——理论研究现状
《解释》中规定如实供述自己的罪行，是指如实交代自己的主要犯罪事实。其特别指出：“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。”对于犯异种数罪的，如实供述的犯罪应定为自首，未如实供述的犯罪则不作自首处理应无疑义。那么，行为人犯同种数罪，自动投案时只交代其中一个或几个罪行，是否作同样处理呢？理论界有三种观点。有学者主张“应根据犯罪人交代犯罪的程度，决定自首成立的范围。其中，犯罪人所交代的犯罪与未交代的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面大致相当的，只应认定所交代之罪成立自首，未交代之罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实交代之罪。犯罪人确实由于主观方面的原因，只如实交代了所犯数罪中的主要或基本的犯罪事实的，应认定为全案成立自首，即自首的效力及于所犯全部罪行。”①有人认为“应该根据数罪并罚理论中处理同种数罪的办法来处理。犯罪人犯有不应并罚的同种数罪，虽然是数罪，但仍应作为一罪来定罪量刑。因此，犯罪人只交代了其中一罪，就不能说提供了追诉犯罪的主要依据，从而不能构成自首。而犯罪人在犯有应该并罚的同种数罪的情况下，只交代了其中一罪，则可以构成自首。”②还有部分人主张应该按照认定异种数罪自首的方法，对于犯罪人交代的一个或几个罪行认定为自首，对于其没有交代而后被查出来的罪行，不认定为自首，而无论这些同种数罪是否并罚。对于实行并罚的，对自首的认定为自首，分别定罪量刑；对于不实行并罚的，在量刑时，要对犯罪人自首罪行的数量予以把握，从而予以适当从宽。③笔者认为要解决这个问题，从法律规定上看关键是要理解“主要犯罪事实”的内涵。
（二）问题的核心——对“主要犯罪事实”的阐释
有学者认为，主要犯罪事实是指对认定被告人的行为性质有决定意义的事实、情节（指定罪事实）以及对量刑有重大影响的事实、情节（指重大量刑事实）；对量刑有重大影响的事实、情节是指决定着对被告人应适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实和情节。④按照此观点，只有将影响全案定罪量刑的重要犯罪事实如实供述才能成立自首。但也有学者持不同观点，认为对于犯数罪（含同种和异种数罪）的犯罪嫌疑人，如实交代自己的主要犯罪事实，是指行为人将自己实施的一个或数个独立构成犯罪行为中的主要事实或主要情节交代清楚即可，即使对犯罪的性质有不同的认识，只要在犯罪事实上没有故意隐瞒或者歪曲的，都应当认定为如实供述，并不要求行为人将自己所犯数罪中的大多数犯罪交代出来。⑤至于“主要事实或主要情节”是指，“能够直接改变对一个自然行为的性质的认定，或者直接使对其的量刑能够由低刑度向高刑度改变的事实。这种性质的改变是指主要由无罪到有罪，由轻罪向重罪的性质的改变”。⑥因此，如实供述所犯全部罪行的，全案成立自首；仅如实供述所犯部分罪行的，部分构成自首。
笔者赞同第二种观点。首先，从设立自首制度的宗旨来看，第二种观点有利于激励犯罪分子主动投案，同时节约司法资源，符合刑法谦抑性原则的要求。其次，从《解释》第（2）项第2目规定的精神看，也是承认部分自首的。也许有人会提出质疑，认为这种观点有可能造成同一罪名部分构成自首，部分不构成自首的现象，这也正是最高法院在对余罪自首进行限制解释时将同种罪行排除在外的原因。暂且不论最高法院的解释是否合理，事实上已经有许多学者对此提出了批判，单就同种数罪的部分自首而言，在实践中并不是无法操作的，而笔者认为按照认定异种数罪自首的方法来处理在实践操作中具有相对合理性。假设行为人有预谋地前后实施了两次抢劫，一次抢劫一人，另一次持枪抢劫金融机构。事后，犯罪人自动到公安机关投案，并如实交代了第二次抢劫行为，但隐瞒了第一次抢劫行为。如果根据犯罪人交代犯罪的程度决定自首成立的范围，由于后一次抢劫行为无论是在情节上还是在社会危害性上都明显要重于前一次抢劫行为，从而在量刑上要高出一个幅度，属于主要犯罪事实，而犯罪人又如实交代了此次犯罪事实，因此全案成立自首。如此处理，未免有放纵犯罪人之嫌。而且，如果第一次抢劫行为是在判决生效后才发现，也要认定为自首，实在是太过牵强，也不符合《解释》第4条的规定。如果根据数罪并罚理论中处理同种数罪的办法处理，由于该犯罪人属于连续犯，应按一罪从重处罚，不属于并罚的同种数罪，而犯罪人只交代了其中一次抢劫行为，故不能构成自首。这样处理，相反的，会不利于鼓励犯罪人主动投案，既然供述与不供述的结果是一样的，犯罪人没有动力去主动交代犯罪事实。而且，这种观点也区分不了交代重罪与交代轻罪的不同后果。该案中犯罪人交代第二次抢劫行为与交代第一次抢劫行为，导致的结果都是不构成自首，显然是不合理的。而如果按照认定异种数罪的办法来处理，供述的第二次抢劫行为构成自首，未供述的第一次抢劫行为不构成自首，量刑时在抢劫罪的从重量刑幅度上予以适当从宽。这样弥补了前两种观点的缺憾，既不会放纵犯罪又体现了自首的立法宗旨，融合了惩戒和教育的双重刑法目的。
（三）问题的延伸——发散性问题的思考
如果犯罪人实施的同种数罪中每一次犯罪都不足以达到定罪的标准，但综合考量后构成犯罪，而犯罪人只交代了其中一次或几次罪行，这种情况下，犯罪人是否构成自首？例如，犯罪人前后共贪污三次，每次贪污数额只有2000元，累计计算后构成贪污罪。犯罪人在被检察机关采取强制措施前交代了前两次犯罪行为，隐瞒了后一次犯罪行为，在对犯罪人讯问过程中检察机关通过其他途径侦查发现了其最后一次贪污行为。笔者认为，这种情形下犯罪人不属于如实交代主要犯罪事实，不构成自首。根据前文对“主要犯罪事实”的界定，是影响独立构成犯罪行为的定罪或量刑的重要事实，即前提必须是构成犯罪。而该案中犯罪人的每一次贪污行为都不能独立构成犯罪，即使犯罪人如实供述了部分贪污行为，如果不是检察机关侦查出其他的贪污行为，法院仍然不能对犯罪人进行定罪处罚，因此也就无所谓是否自首了。而且，如果认定自首，会滋长犯罪人的侥幸心理。因为，犯罪人即使不能有幸地逃脱被追究刑事责任，仍然能够获得从轻或减轻处罚的“优待”，会使得犯罪人更有动力去故意隐瞒部分犯罪事实。
换一种情况，如果犯罪人实施的同种数罪中每一次都构成犯罪，但属于不同的量刑幅度，犯罪人如实交代了量刑较轻的犯罪行为，隐瞒了量刑较重的犯罪行为，是否构成自首？例如，犯罪人连续实施了三次盗窃行为，第一次盗窃1000元，第二次盗窃1万元，最后一次盗窃5万元。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》3条的规定，三次盗窃数额分别属于较大、巨大和特别巨大。犯罪人在被公安机关采取强制措施之前仅交代了第一次盗窃行为。也许有人认为这种情况下犯罪人虽然主动投案，但在供述中避重就轻，不应该认定为自首。但笔者认为犯罪人构成部分自首。首先，犯罪人的第一次盗窃行为构成犯罪，而犯罪人又如实交代了影响此次盗窃定罪量刑的主要情节，因此符合如实供述主要犯罪事实的条件，在此次盗窃犯罪中构成自首。其次，这种做法并无放纵犯罪之嫌。虽然犯罪人避重就轻，但在最后量刑时主动交代重罪与主动交代轻罪造成的结果是不一样的。在该案中，无论犯罪人主动交代了哪一次盗窃行为，最终适用的量刑幅度都是十年以上有期徒刑或无期徒刑，但如果主动交代了第三次盗窃行为，从轻或减轻的程度相对于主动交代第一次盗窃行为从轻或减轻的程度更大。这样，犯罪人并不会因为避重就轻而有所裨益，其仍然要承担相应的刑事责任。
（四）问题的解决——本案的处理方法
总而言之，同种数罪的自首中是否如实供述主要犯罪事实的判断，应根据犯罪人主动交代的犯罪范围和程度而定。主动交代了一个或数个独立构成犯罪的行为，且供述了影响其定罪或量刑的主要事实或情节，应当认定该一个或数个罪行构成自首。在量刑操作上，对于实行并罚的同种数罪，自首的罪行和未认定为自首的罪行应当分别量刑；对于不实行并罚的同种数罪，要对犯罪人自首罪行的数量、情节、社会危害程度予以把握，从而予以适当从宽。
就本案而言，被告人许志锐基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意，在一定时期之内连续实施了性质相同的数个足以单独构成犯罪的危害行为，属于连续犯。⑦连续犯尽管最终以一罪处断，但就其实质而言仍属数罪。因此，完全可以依照同种数罪的自首来处理。许志锐在被采取强制措施之前只交代了涉贿数额达78万余元的受贿犯罪事实，那么，只有这78万元构成自首。至于剩余的100多万元，根据《解释》第4条的规定，即使是许志锐主动交代的，但是在被采取强制措施后交代的，且与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，因此不能认定为自首，只是可以酌情从轻处罚。而且，受贿78万元与未交代的100多万元甚至200多万元的受贿总额都处于同一量刑档次，因此许志锐并不存在避重就轻的行为。所以，法院在最后量刑时应该在十年以上有期徒刑或无期徒刑的量刑幅度内予以适当放宽。考虑到一审未认定自首而二审认定自首的情况，二审法院在一审量刑的基础上予以适当减轻而作出的判决是正确的。
（作者单位：江西省高级人民法院）
①赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第338页。
②高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第349页。
③周振想著：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1988年版，第119页。
④转引自孙平、王宇：“审判实务中影响自首认定的几种情况”，载http：//www.ah－court.gov.cn/gb/ahgy_2004/llyt/xssp/userobject1ai6719.html\2007年4月27日。
⑤同上。
⑥贾树森、任国库：“牵连犯的自首如何认定”，载《北京检察》2005年第4期。
⑦赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第618页。
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