【200716080】网络侵犯著作权案件中电子证据的审查判断
文/周庆琳(本案审判长) 祁若冰
■案号 一审:(2006)扬刑二初字第0018号
【案情】
公诉机关:江苏省扬州市人民检察院。
被告人:李旭东,男,36岁,中专文化,上海银月网络科技有限公司法定代表人。因涉嫌侵犯著作权罪2006年4月21被逮捕。
被告人:赵朋飞,男,21岁,初中文化,上海银月网络科技有限公司员工人。因涉嫌侵犯著作权罪2006年4月21被逮捕。
江苏省扬州市人民检察院以被告人李旭东、赵朋飞犯侵犯著作权罪,且二人系共同犯罪,向扬州市中级人民法院提起公诉。
公诉机关指控被告人李旭东、赵朋飞在明知韩国ACTOZ软件有限公司和WEMADE娱乐有限公司享有网络游戏《传奇2》(又名《热血传奇》)的著作权,其授权在中国境内由上海盛大网络发展有限公司特许独家经营的情况下,于2006年1月1日至3月16日,擅自对《传奇2》网络游戏程序的非关键性程序进行修改,并以上海银月网络科技有限公司的名义,租用上海欧网网络科技发展有限公司托管于江苏省江阴市定山路电信机房的46台服务器,先后架设仿《传奇2》的“银月传奇”、“小二传奇”等私服程序,在互联网上为网络游戏玩家提供上述游戏,通过出售会员资格、出售游戏装备、为玩家调整级别等方式获取非法所得计人民币24万余元。
经依法鉴定,被告人李旭东、赵朋飞所架设的私服程序,与《传奇2》网络游戏软件大部分存在复制关系。
案发后,被告人李旭东主动向公安机关投案自首,并退出赃款人民币6万元。
被告人李旭东、赵朋飞对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳,未作辩解。
【审判】
扬州市中级人民法院经审理认为,被告人李旭东、赵朋飞以营利为目的,未经著作权人许可,私自架设他人享有著作权的网络游戏服务器端程序,并通过互联网非法运营,其行为属复制发行计算机软件的行为,且违法所得数额巨大,已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立,应予支持。被告人李旭东有自首情节,且认罪态度较好,依法可从轻处罚,并给予一定的缓刑考验期;被告人赵朋飞认罪态度较好,可酌情从轻处罚,并给予一定的缓刑考验期。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项,第二十五条第一款,第二十六条第一、四款,第六十七条,第五十二条,第七十二条,第七十三条第二、三款,第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款,第十一条第三款之规定,于2006年12月19日作出(2006)扬刑二初字第0018号刑事如下判决:
一、被告人李旭东犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币三万元;
二、被告人赵朋飞犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币二万元;
三、扣押在案的犯罪工具和已退出的赃款人民币六万元予以没收,上缴国库;未退出的赃款继续予以追缴。
宣判后,两被告人没有上诉,检察机关也没有抗诉,判决现已发生法律效力。
【评析】
近年来,利用网络进行各种犯罪的案例在各地都时有发生。本案是江苏省首例利用互联网侵犯著作权的刑事案件。互联网的普及,在丰富与便捷人民生活的同时,也为网络犯罪提供了一定的空间。网络本身的数字化、虚拟化、开放性使得网络犯罪呈隐蔽性、智能性、跨地域性等特征,这就为此类案件的查处带来了前所未有的挑战。在侦破、审理这类案件时,电子证据发挥了不可替代的作用。
一、电子证据的概念
关于电子证据的概念,有着广义与狭义之说。广义的电子证据是指以电子形式存在的,作为证据使用的一切材料及其派生物,包括计算机证据以及传统的视听资料等,它涵盖但不限于电子数据交换、电传、电子邮件。联合国国际贸易法委员会以及美、德等国家有关电子证据的立法基本采广义之说。狭义的电子证据即指在计算机或者计算机系统运行过程中产生的,以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物,如BBS留言、网络聊天记录、EDI电子邮件、软件使用界面等。欧盟、加拿大、韩国等主要的狭义的语境里使用电子证据概念。
我国的主流观点也主张在狭义意义上使用电子证据说。以笔者之见,可以将电子证据定义为:在计算机或计算机系统运行过程中借助电子技术或者电子设备而形成的、以电子介质形式存在并能存储于磁性介质之中,用作证据使用的一切材料及其派生物。
二、电子证据的特征
电子证据往往是以磁盘、光碟、ROM等磁性材料、光学材料、半导体材料为载体,容易被修改、删除或者转移。
较之传统证据形式,电子证据具有以下特征:(一)技术性。电子证据是通过各种电子介质以电子形式而存储的,其必须通过计算机等电子设备或者类似的设备生成、发送、接收、存储和演示,具有较高的技术性。(二)无形性。在计算机内,信息被数字化,以不可见的编码来传递,不能直接为人所感知。(三)脆弱性。电子证据不但容易被改变、损坏或销毁,如常见的电磁干扰、删除操作或不当操作,而且破坏后具有隐蔽性,故而作为电子证据的计算机信息是以非连续性的数字存储方式记录的,信息是否曾被删除、编辑、截断等是难以查明的。(四)多样性。存储在计算机内的各种信息可以通过计算机屏幕显示、通过打印机打印到纸上,还可以与其他外部设备连接转换成各种格式输出,呈现出各种各样的外部形态。
三、电子证据的归类
电子证据产生于信息传输的中间环节,不是事实直接作用形成,其具有的上述特征也说明电子证据较之其他类证据来说欠缺一定的稳定性,这也是司法实践中对电子证据争议较多的主要原因之所在。
我国刑事诉讼法明文规定,能够证明案件真实情况的一切事实,都是证据。因此,当前理论界和司法实务界对电子数据可以作为证据使用意见基本一致,但由于刑事诉讼法没有将电子证据作为法定的证据种类,因此,理论界更多争执的是电子证据的归类,如视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说,甚或混合证据说,等等,莫衷一是。
笔者认为,电子证据作为一种特殊的证据形式进入诉讼领域无可厚非。刑事诉讼法规定的七种法定证据形式没有哪一种能够完全把电子证据包容进去,电子数据证据本身具有自己的特性,简单的将其归入到某种证据种类中是不可取的,因为不同的证据形式有不同的审查判断标准。随着计算机网络犯罪呈不断上升趋势,我们有必要将电子证据作为一种独立的证据形式进入诉讼领域,以针对电子证据的特殊性,采取不同的审查判断标准,以便能更加准确、科学地界定案件的事实。
四、电子证据的审查判断
证据的审查判断,就是对所收集的证据,根据证据的客观性、合法性、关联性要素,综合案件的具体情况,进行分析、鉴别与判断。我国刑事诉讼法第四十二条规定,证据必须经过查证属实,才能作为定案根据。要使得证据材料转变为定案的证据,必须经由司法人员依据一定标准进行去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及内、表里结合的审查判断。
任何一个刑事证据都是真实的证据内容与合法的证据形式的统一,电子证据也是如此。对电子证据的审查判断,除了同其他证据一样,从证据客观性、关联性和合法性基本特征进行审查判断以外,还应当兼顾到电子证据本身的特殊性,进行综合的审查判断,以达到准确适用法律,依法保护公民的合法权益。
笔者认为,对于电子证据,可以从以下几个方面去审查判断:
(一)审查电子证据的收集主体。收集证据是公安司法机关和律师为了证明特定的案件事实,按照法律规定的范围和程序,收集证据和证据材料的法律活动。刑事诉讼法第四十五条第一款、第三十七条明确规定,证据的收集主体是公安司法机关和辩护律师,而其他主体都不是证据收集的合法主体。尤其对于电子证据,根据国家安全法和人民警察法的有关规定,只有国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要以及公安机关因侦查犯罪的需要,才可以采取技术侦查措施。因此,合法的电子证据收集主体目前仅限于国家授权的专门执法机关,也就是国家安全机关和公安机关的技术侦查部门,未经国家授权的任何其他部门、团体或个人都不是电子证据收集的合法主体。同时,鉴于电子证据智能性的本质要求,审查电子证据是还必需考查收集人员本身对计算机信息技术的掌握能力,不至于在收集过程中对证据造成人为的损害和疏失。
(二)审查电子证据的收集过程。收集证据,必须遵守法定的程序。电子证据的收集同样必须以合法的程序为保证。刑事诉讼法第八十九条至一百二十二条对如何讯问犯罪嫌疑人,询问证人、被害人,勘验、检查、搜查、鉴定,扣押书证、物证等都作出了具体的法律规定。在电子证据的收集过程中可以参照执行。另外,由于电子证据易被篡改、时刻处于变化之中、难以固定,为了提高其证明效力,在收集电子证据时,可以邀请具有信息技术的专业人士或者公证部门对收集的全过程进行见证或公证。法官在采信该类证据时,应当注意对于那些通过非法软件以及非核证软件所获取的电子证据不予采纳。在最后认定时,并有必要借助计算机专家对电子证据是否被修改、收集手段是否正确等提出权威意见,从而为司法人员全面审查证据提供有力的帮助和科学依据。
(三)审查电子证据本身的内容。客观性是证据材料能成为证据的最本质的要求。因而,首先要对电子数据证据的客观真实性进行审查:即证据应该是在案发过程中形成、不以人的主观意志为转移,是伴随着案件事实而产生的。电子数据证据应当符合案件事实的真相,是对象行为的本意和自然地表现。电子数据证据的客观真实性不仅取决于其记载是否属实,还得审查其记载的案件信息的客观真实的物质表现形式,因为如实记载并不能保证它的物质表现形式被真实地收集。电子数据能证实是客观真实记载后,还必须审查其与案件事实是否具有关联性。任何证据都必须与案件具有关联,其所反映的内容必须与案件事实密切相关,才具有证明效力,否则,即使其内容是客观真实的,也会因其不具有关联性而失去证据意义。在审查电子证据时,必须紧紧抓住电子证据所反映的信息与案件事实之间有无必然联系,认真分析对比,综合印证,以排除其他可能性。
(四)审查电子证据依托的技术设备的性能。电子证据往往以磁盘、光碟等光电材料为载体,并借助于一定的多媒体设备才能显示出来。鉴于此,对电子数据所依托的技术器材设备的性能和可靠性审查就很有必要了。要保证通过电子侦查手段获取的电子数据的高质量,就必须适用具有较高灵敏度、高分辨率以及高清晰度的专用电子设备,否则获取的电子证据将可能失真、模糊或者不完好的,会大大降低其证明力和可靠性。因此,必须审查这些设备的性能、提取时是否正常运作、有无人为破坏或者感染病毒等,要做好这项工作,可以邀请具有专门计算机信息技术的专业人士进行。
五、电子证据的审查判断方法
电子证据因其容易被删除、增补和篡改,因而对其审查判断必须采取一些方法手段,以便准确界定案件事实。通常对电子证据我们可以采取以下审查判断方法:
(一)庭审质证法。庭审作为控辩双方进行直接言词对抗的重要阵地,一直以来就作为中外古今案件审理的最主要方式,在这里双方的分歧与主张可以得到透明的解决。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第55条规定:“证据必须经过当庭出示辨认、质证等程序查证属实,否则不能作为定案的根据。”因此,法庭质证是审查证据必须遵守的法定诉讼程序,也是审查证据的重要方法。对电子证据也是如此。除了法律规定,涉及国家秘密、商业秘密或者出于保护手段秘密性等原因除外,在法庭审理阶段,应当尽可能地将相关的电子证据在法庭上借助多媒体设备利用信息技术出示、播音或播放,认真听取提供人对证据情况的介绍,并征询控辩双方的意见,从而作出正确的判断。不宜当庭出示的上述电子证据也应当在庭审中释明原因。
(二)技术检查法。比起普通证据,电子证据往往具有一定的技术性,因而对其审查判断也就必然需要具有一定计算机网络专业知识的人员运用相关的信息技术对电子证据中技术因素进行检查。主要是运用科学技术知识以及先进的科技设备对获得的电子证据的设备和形成过程进行检查验证。如检验电子介质的分辨率;记录载体与运行设备的性能;电子数据生成的日期与原始提取记录是否吻合等。
(三)科学鉴定法。电子数据是以电磁或光子信号等物理形式存在于各种各样的存储介质上,因而被轻易地改动或删除,而这单凭普通人的感官感觉无法辩明真伪,必须要由具有专门鉴定人员利用其所掌握的技术知识对电子证据进行鉴定。因为电子证据基本是以全方位的全息资料形式呈现,能够反映出案件发生全程或部分动态过程,作案人无论有多高的伪造和伪装手段,终不能面面俱到,往往难逃过利用科技设备所做的鉴定。如鉴定某一时段(刻)互联网上某网页的真伪,可以利用网络截屏来鉴别;鉴别录像资料中画面有无利用录像编辑机重新编辑,就可以通过高能分辨仪予以鉴核;看录音磁带是否属于原始生成还是剪辑合成,可以利用音素分辨仪进行鉴定等。
(四)对比印证法。任何证据的真实性,都不是靠自己证明自己,而是要依赖于其他证据进行佐证。对于运用电子侦查手段获取的录音、录像、网页截屏、电子数据等资料进行审查检验其是否科学可靠,同样也应当把它同其他经过核实的证据进行对照。经过对照能够互相印证,并能排除合理怀疑的,由此得出的结论往往是可靠的。否则若存在矛盾,则需要找出矛盾之所在,再对全案证据进行认真梳理审核后方能作出审查判断结论作出最后的评断。
(五)模拟验证法。电子证据具有一定的脆弱性,往往是稍纵即逝,失去了就无法再次得到。在司法实践中,也对电子证据很难固定。而有些电子证据却对定案起着决定性作用。鉴于此,我们可以模拟场景和掌握的案发时的条件,进行检测,促使电子证据“再现”,从而有效地认定案件事实。
本案在侦查过程,侦查人员通过网络截屏、网上远程勘验记录以及电子证据检查比对等技术手段获取了相应的电子数据证据。合议庭在审查判断上述证据时,要求公安机关提供提取电子数据证据的相关说明,以证明提取电子证据时,计算机系统硬件完好、软件安全可靠、机体运行正常、没有病毒侵蚀和人为改动的可能。在提取、复制电子证据后,由提取、复制电子证据的制作人、电子证据的持有人和能够证明提取、复制过程且通晓计算机知识的见证人签名或者盖章等。通过上述手段,排除了电子数据证据发生变化的可能,为案件的审理提供了坚实的基础。
(作者单位:江苏省扬州市中级人民法院)
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