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【200716075】辩护人与被告人亲属共同贿买被害人的行为定性
文/陈文春 杨世雄（本案审判长）
■案号 一审：（2006）章刑初字第6号 二审：（2006）赣中刑一抗字第3号
【案情】
公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。
被告人肖芳泉，男，江西省某律师事务所律师。
被告人梅素琴，女，江西省赣州市某企业职工。
被告人阳某，女，17岁，酒店服务员。
2004年9月3日凌晨，梅荣宝等人对被害人阳某实施了强奸。9月20日，梅荣宝的姐姐梅素琴聘请江西省某律师事务所律师肖芳泉为梅荣宝侦查阶段至一审判决的辩护人。肖芳泉会见梅荣宝时，得知梅荣宝强奸了被害人阳某。2004年11月，肖芳泉未经侦查机关许可，与梅素琴多次找被害人阳某协商，以支付精神损失费3000元，诱使阳某改变以前向侦查机关作的陈述，作出一份其与梅荣宝发性关系是自愿的调查笔录。2005年4月4日，肖芳泉持该笔录向赣州市章贡区人民法院申请被害人阳某出庭作证。庭审时，阳某未到庭，肖芳泉为梅素琴作了无罪辩护。当日下午，阳某向一审法官陈述，其与梅素琴发生性关系是自愿的。因案件证据发生重大变化，一审法院延长审理期限一个月。经公安机关补充侦查，查明被害人阳某在收取梅荣宝家属的1500元，并双方达成了协议，等梅荣宝出来后再付给阳某1500元的情况下，才改变了自己的陈述。因此一审法院对本案进行了再次庭审，被害人阳某出庭作证。据此，一审法院对梅荣宝等人作出了有罪的判决。
【审判】
江西省赣州市章贡区人民法院认为：被告人肖芳泉、梅素琴采用贿买方法指使他人作伪证，均已构成妨害作证罪。被告人阳某明知是犯罪的人而作假证明包庇，已构成包庇罪。被告人梅素琴、阳某在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人阳某犯罪时未满十八周岁，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三零七条第一款，第三百一十条第一款，第十七条第一、三款、第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人肖芳泉犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月；
二、被告人梅素琴犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
三、被告人阳某犯包庇罪，判处管制一年。
一审宣判后，被告人肖芳泉提出上诉理由是：原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，要求改判其无罪。
上诉人肖芳泉的辩护人辩称，肖芳泉是指使被害人作虚假陈述，不是一审法院认为的“指使他人作伪证”，肖芳泉的行为不符合刑法第三百零七条规定的客观要件，不构成犯罪。
江西省赣州市中级人民法院审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，予以确认。
江西省赣州市中级人民法院认为：上诉人肖芳泉身为被告人梅荣宝的辩护人，违反刑事诉讼法的规定，擅自向被害人调查取证，并收买被害人作虚假陈述，妨害了国家司法机关对重大刑事案件诉讼的正常进行，手段恶劣，后果严重，其行为已构成辩护人妨害作证罪。原审被告人梅素琴在上诉人肖芳泉的指引下，出资收买被害人作虚假陈述，其行为已构成妨害作证罪，但其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原审被告人阳某在肖芳泉、梅素琴的指使下，改变原向侦查机关所作的真实陈述，作虚假陈述，妨害刑事诉讼的正常进行，鉴于，其情节显著轻微，又系未成年人，故不以犯罪论处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款、第三百零七条第一款、第三十七条、第十三条之规定，判决如下：
一、上诉人肖芳泉犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑一年；
二、原审被告人梅素琴犯妨害作证罪，免予刑事处罚；
三、原审被告人阳某无罪。
【评析】
一、肖芳泉构成辩护人妨害作证罪
本案中，肖芳泉为使罪犯逃避刑事追究，未经司法机关许可，擅自询问被害人，并引诱被害人违背事实作虚假陈述，妨害刑事诉讼的正常进行。其行为触犯了刑法第三百零六条的规定。关于肖芳泉的行为是引诱被害人违背事实改变证言，与刑法第三百零六条规定的“引诱证人违背事实改变证言”，是否相矛盾的问题。笔者认为可作如下理解：
首先，被害人是证人的一个特殊种类，证人是母概念，被害人是子概念。其次，被害人陈述比证人证言的证明力更大，证明内容更具体、直接。如果不把辩护人引诱被害人违背事实改变陈述，纳入辩护人妨害作证罪的调整范畴，就不能全面有效地惩罚辩护人妨害司法机关调查取证的行为，不能有力规范辩护人参与刑事诉讼的行为，维护刑事诉讼应有的秩序，保证刑事诉讼的正常进行。因此，刑法第三百零六条规定的引诱证人违背事实改变证言，该证人不是刑事诉讼法中的证人概念，应当理解广义的证人，具体包含证人、被害人、鉴定人、翻译人。辩护人妨害作证罪应当理解为辩护人引诱证人、被害人、鉴定人、翻译人违背事实作伪证。再次，公诉案件的被害人具有证人的某些特征。我国刑事诉讼法第四十二条规定：被害人陈述是刑事诉讼证据的七种证据之一；第四十八条规定：被害人属于知道案件情况的人，同证人一样有作证的义务，并依法要求承担作证的法律责任；第一百条规定：询问被害人适用询问证人的规定。
关于辩护人妨害作证罪与妨害作证罪的区别。刑法第三百零六条规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期限徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。相应的罪名是辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。刑法第三百零七条规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。相应的罪名是妨害作证罪。
辩护人妨害作证罪与妨害作证罪区别是：1.主体不同。辩护人妨害作证罪的主体是刑事案件中被告人的辩护人；而妨害作证罪的主体是一般主体，凡年满十六周岁具备刑事责任能力的自然人均可。2.发生的范围不同。辩护人妨害作证罪中在刑事诉讼中存在，而妨害作证罪可以发生在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中。3.客观方面特征不尽相同。辩护人妨害作证是辩护人利用自身所特有的地位、诉讼权利、职业技能，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证；而妨害作证罪，是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人或者指使他人作伪证。刑法第三百零六条与第三百零七条是法条竞合，刑法第三百零六条是特殊条款、子概念，刑法第三百零七条是普通条款、母概念，在定罪量刑中，应优先考虑适用特殊条款、子概念。
就本案而言，肖芳泉身为被告人梅荣宝的辩护律师，在刑事诉讼中，凭借辩护人所特有的法律知识、职业经验，利用辩护人特有的查阅案件、会见被告人、法庭辩护、询问被害人等权利，通过支付精神损失费的手段，贿买被害人作虚假陈述，意图使罪犯逃避刑事追究，妨害刑事诉讼的正常进行。从犯罪主体、犯罪行为发生的诉讼范围、客观方面的特征来分析，对肖芳泉的行为应当适用刑法第三百零六条，定辩护人妨害作证罪。
二、梅素琴构成妨害作证罪
被告人梅素琴是在肖芳泉的指引下，出资贿买被害人作虚假陈述，意图达到其弟梅荣宝逃避刑事追究的目的。梅素琴与肖芳泉是共同犯意，共同实施了贿买行为，只是各自所起的作用大小不同，梅素琴与肖芳泉是共同犯罪，肖芳泉构成辩护人妨害作证罪，因梅素琴不是辩护人，不符合辩护人妨害作证罪的犯罪主体，因此，对其只能适用普通条款，即适用刑法第三百零七条的规定，定妨害作证罪。
三、阳某的行为属包庇行为
由于阳某是受肖芳泉、梅素琴的引诱，故意作虚假证明，帮助罪犯逃避刑事追究，因其不具有伪证罪所要求的证人、鉴定人、记录人、翻译人的身份，因此，被告人阳某明知梅荣宝是罪犯，而作假证明包庇，符合刑法第三百一十条第一款规定的行为特征，因其情节显著轻微，又系未成年人，被告人阳某虽属包庇行为，但不以犯罪论处。
（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）
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