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【200716072】审计人员收取贿赂之定性分析
文/潘君泽 孔祥俊
【裁判要旨】
审计事务所工作人员在审计过程中索要被审计项目施工单位负责人的财物系利用了其职务上的便利，处罚时应区分索贿主体身份是否为国家工作人员，然后分别按受贿罪和公司人员受贿罪定罪量刑。
■案号 二审：（2007）常刑二终字第10号
【案情】
1993年，经江苏省审计局和常州市编制委员会批复，常州市审计局向常州市工商行政管理局申请成立常州市基建审计师事务所，经济性质为全民所有制事业单位，实行自收自支，独立核算，企业化管理，行政上隶属常州市审计局，注册资金人民币3万元，由常州市审计局直接拨款；1993年10月，常州市基建审计师事务所领取企业法人营业执照，经济性质系全民所有制；1997年4月，常州市基建审计师事务所变更名称为常州市基建审计事务所；2000年1月，常州市基建审计事务所由自收自支的全民所有制事业单位改制为常州安信会计师事务所有限公司，经济性质为有限责任公司。
1994年，汤春峰从常州第二建筑工程公司被借用至常州市基建审计师事务所工作。1995年1月，被常州市人事局调配至常州市基建审计师事务所，任造价工程师，从事土建审计工作。1996年6月至1998年9月，汤春峰利用职务上的便利，先后向季某某、蒋某某索取贿赂共计人民币18万元。
2000年7月，被告人汤春峰利用担任常州安信会计师事务所有限公司审计人员的职务之便，在主审审计常州市某土建、装饰等工程项目的过程中，向被审计项目的施工单位负责人陈某某索要人民币5万元，后陈某某送给被告人汤春峰人民币2万元。
【审判】
一审人民法院认为，被告人汤春峰身为在国有企业、事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪，依法应从重处罚；被告人汤春峰身为公司工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成公司人员受贿罪，部分犯罪属未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。对被告人汤春峰所犯受贿罪和公司人员受贿罪，依法应当数罪并罚。被告人汤春峰到案后，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，属有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第一百六十三条第一款，第九十三条第二款，第六十九条，第二十三条，第六十八条第一款，第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以受贿罪判处被告人汤春峰有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元，以公司人员受贿罪判处被告人汤春峰有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币一万元；对于被告人汤春峰的亲属为其退出的赃款人民币7万元予以没收，上缴国库，继续追缴被告人汤春峰的违法所得人民币13万元。
宣判后，汤春峰不服，依法向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。
二审人民法院经审理后认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑在法律允许的幅度之内，审判程序合法。终审裁定驳回上诉，维持原判。
【分歧】
审计事务所审计人员所从事的审计事务属于社会审计的范畴，它与国家审计有一定的区别。社会审计是基于委托合同而产生的一种审计活动，在此过程中审计人员索要他人财物该如何定性分歧很大，本案在处理过程中主要有三种意见。
第一种意见认为，汤春峰在审计过程中索要他人财物是利用的职务之便，其属于在国有事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。理由如下：
审计是由独立的专门机构或人员根据委托或授权，对国家行政、事业单位和企业单位及其他经济组织的会计报表和其他资料及其所反映的经济活动进行审查并发表意见。汤春峰在审计过程中，履行审计职务，其审计结果对施工和建设双方均有利害关系，存在明显的职务上的便利；审计从广义上讲也是一种监督，故汤春峰在改制前国办所从事审计业务属于从事公务，应以国家工作人员论，符合受贿罪的主体要件；改制后。审计事务所由国办变为民办，汤的身份不具备受贿罪的主体身份。
据此，提出如下处理意见：
汤春峰身为在国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪，依法应从重处罚；被告人汤春峰身为公司工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成公司人员受贿罪，部分犯罪属未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。对汤春峰所犯受贿罪和公司人员受贿罪，依法应当数罪并罚。
第二种意见，汤春峰无论是在改制前还是在改制后的事务所里从事的都是基于委托关系而产生的一种技术性劳务活动，其在工作中利用的是其工程师所具备的相关专业知识，其在审计过程中索要他人财物只是利用了工作之便，而没有利用职务上的便利，不符合构成受贿罪或公司人员受贿罪的构成要件，其索要他人财物的行为不构成犯罪，应当对其宣告无罪。
第三种意见，汤春峰在审计过程中索要他人财物利用了其审计员的职务上的便利，但是由于其所参与的审计项目都是基于委托而形成的，系社会中介机构的鉴证行为，没有公权力的介入，不属于从事公务，故其身份不属于国有事业单位中从事公务的人员，不能以国家工作人员论，不构成受贿罪，其在审计过程中索要他人财物的行为应全部按公司人员受贿罪来处罚。
【评析】
本案中有两个争议焦点，一个是汤春峰在国办所里从事的工作是否属于从事公务，属不属于国家工作人员？另一个是汤春峰在审计过程中索要他人财物是利用的工作之便还是职务之便。
关于从事公务如何界定一直是困绕我们实务界的一个难题。有学者认为，从事公务一般应是指代表国有单位履行组织、领导、管理、监督等职责。如在国家机关中依法履行职责，或者在国有公司、企业、事业单位和人民团体中行使管理职权（如国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳、购销人员等），应当属于从事公务。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责，那些不具职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、收银员、售票员等所从事的工作，一般不认为是从事公务。①
改革开放以前，审计活动主要由国家审计总署以及其所辖的各级审计机关来完成，改革开放以后，除了一些大型的国家项目由国家审计机关直接进行审计以外，其它绝大多数的审计项目都由社会审计机构来完成。本案中，汤春峰从事工程审计工作，该领域犯罪的案例很少，如何来认定审计活动中的商业贿赂型犯罪，是我们面临的一个新课题。笔者认为，汤春峰在国办所所从事的审计工作属于从事公务。理由如下：一方面，汤春峰所从事的审计工作不是纯技术性服务或者纯劳务工作，虽然工程审计项目不是国家行政机关指定而是基于相关单位的委托而形成，但是汤春峰接受国有单位的指派，代表单位对工程项目进行审计，其审计结果对相关方具有制约作用，该审计行为对维护工程领域正常的经济秩序具有监督作用，属于一种从事公共事务的管理行为；另一方面，在汤春峰所在事务所改制之前，常州地区企事业单位的改制工作还没有展开，汤春峰审计的不是机关的就是其它国有单位的工程项目，例如：其审计的常州市某市级机关事务所和常州某人民医院的工程项目主体均为国有单位，其审计结果意味着国有单位将以此为依据与施工单位结账，其核减金额的多少，直接影响国有单位将付出多少，从这个角度来看，汤春峰的审计行为对国有单位的国有资产起到一定的监督和管理作用，从以上两个方面可以看出汤春峰的行为属于从事公务，而汤春峰所在单位在改制前是国有事业单位，故汤春峰属于以国家工作人员论的类型，符合受贿罪的主体要件。
我们通常所说的工作之便有广义、狭义两层含义：广义上而言，工作之便包括一定主体从事特定事务而产生的方便，包括一定职权便利和单纯被支配的劳务便利。而在狭义上，它是指单纯利用与职权无内在联系的便利。②广义上的工作之便包括职务之便，狭义上的工作之便则与职务之便没有关系。受贿罪利用职务上的便利包括两块内容：第一，职内权力；第二，派生权力。职内权力是由于职务主体从事一定公务行为所具有的，一般表现为：其一，领导权和指挥权。处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有支配他人、调动他人的一定权力，可以命令、指使下属、下级人员作出一定的职务行为，为请托人办事或者命令、指使下属、下级人员不做本应作出的职务行为，从而索取或收受财物。其二，利用经办权和管理权。职务主体利用经办、管理一定公共事务享有的职权，接受请托人的贿赂，为其谋取利益。③关于派生的权力不属于本文探讨的范围，这里不再赘述。
笔者认为，本案中汤春峰所在单位接受相关单位的委托，指派汤春峰对某项工程进行审计，在审计过程中，尽管汤春峰确实用到很多专业技术知识，但是其工作性质不同于工程师设计图纸、编制工艺等仅仅是一种原始的创造，其主要工作是核减工程款项，即对施工单位的工程报价进行合理的评价，对不合理部分予以剔除，被施工单位根据审计报告与施工单位进行结账，该审计工作客观上起到一种社会监督作用，对维护正常的社会经济秩序起到很大的作用。故虽然汤春峰在行政上没有特定的职务，但其对工程项目的审计结果对相关方具有制约关系，正是由于这一点，施工单位负责人才会为不失大利而让小利任由汤春峰向其索取钱财，由此可见，汤春峰在审计过程中享有上文中所述的经办和管理公共事务的职权，汤春峰在审计过程中索取他人财物的行为，不是仅仅利用纯劳务性质即狭义上的工作之便而是利用了职务上的便利。
综上所述，汤春峰在国有事业单位中从事审计业务，属于从事公务，应以国家工作人员论，符合受贿罪的主体要件；其在改制以后的会计事务所从事审计业务，符合公司人员受贿罪的主体要件；汤春峰在审计过程中索要被审计项目施工单位负责人财物的行为利用了其职务上的便利；汤春峰的行为符合受贿罪和公司人员受贿罪的构成要件，故全案应以受贿罪和公司人员受贿罪对汤春峰进行数罪并罚。
（作者单位：江苏省常州市中级人民法院）
①清国：“准确理解和适用刑事法律惩治贪污贿赂和渎职犯罪”，载《刑事审判参考》2002年第4辑，第216页。
②于宏、范德繁：“刑法中‘利用职务之便’研究”，载赵秉志主编：《刑法评论》第5卷，第163页。
③于宏、范德繁：“刑法中‘利用职务之便’研究”，载赵秉志主编：《刑法评论》第5卷，第165页。
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