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【200716064】主持聊天室“裸聊”的行为认定
文/于同志
【裁判要旨】
非牟利为目的主持互联网视频聊天室进行“裸聊”的行为，属于利用互联网传播淫秽电子信息，如果情节严重，可以传播淫秽物品罪定罪处罚；如果数量达不到法定要求或者尚未造成严重后果，则不以犯罪论处。
■案号 一审：（2006）石刑初字第133号
【案情】
被告人李某某，女，1971年7月11日出生，汉族，辽宁省黑山县人，无业。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2005年9月16日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。
被告人李某某于2004年5月购置电脑，后为上网聊天，又购置了摄像头和麦克风，2005年开始上网聊天。2005年8月22日，李某某在其居住的石景山区某小区家中，通过ADSL拨号上网登陆二六三网络信息股份有限公司“E话通”视频聊天室，通过密码进入他人建立的名为“开心就好”的9人聊天室。李某某使用摄像头和麦克风等工具，以“兔**优优”的网名和聊天室临时管理员的身份主持聊天室，负责“开门、关门”，即控制他人进入聊天室，将陌生人和进入聊天室不脱衣服的人“踢”出去。在李某某主持聊天室期间，先后有男、女19人进出该聊天室。其间，李某某与多名男女在聊天室暴露生殖器、乳房和进行手淫，并有一对男女性交，供进入该聊天室的聊天者相互观看。2005年8月24日，公安机关通过技侦手段查获李某某登陆互联网的IP地址及对应的ADSL用户地址，遂于2005年9月15日在李某某的家中将其抓获，并对李某某2005年8月22日的“E话通”视频聊天画面进行证据提取，共提取表演图片88张，经鉴定系淫秽物品。
【控辩意见】
北京市石景山区人民检察院以京石检刑诉字（2006）第85号起诉书指控被告人李某某犯聚众淫乱罪向北京市石景山区人民法院提起公诉。公诉机关认定李某某犯聚众淫乱罪的理由如下：（1）聚众淫乱罪中淫乱行为不仅仅指男女聚众发生性关系，而且也包括聚众实施口淫、手淫、鸡奸等行为。（2）聚众淫乱罪要求行为的实施具有时间、空间的一致性，虽然李某某所实施的聚众淫乱行为的参与者来自不同地方，但由于聊天室的IP地址是固定的，即他们所聚集的网络虚拟空间的地点是固定的，故符合聚众淫乱罪的客观要件。（3）行为人主观上是为了寻求“刺激”，在实施犯罪行为时具备了聚众淫乱罪所要求的主观故意。（4）聚众淫乱行为是一种必要之共同犯罪行为，只追究首要分子和多次参加者的刑事责任。李某某在他人建立的聊天室充当临时管理员，积极实施了组织管理行为，并非一般参与者，而是首要分子，符合聚众淫乱罪的主体特征。
被告人李某某对起诉书指控的事实没有异议，但辩解称其并不知道这种行为是犯罪，不知道该行为的社会危害性，只是觉得好玩而已，并没有和他人实际做这种事，其行为不构成犯罪。其辩护人的辩护意见是，公诉机关指控的罪名不能成立。理由是：（1）聚众淫乱罪是指组织、策划、指挥三人以上共同猥亵、性交的行为。“聚众”意味着在一定时间内聚集多人，在同一地点实施不正当的性行为，本案被告人的行为不符合此要求。（2）李某某被指控的事实是在视频网聊过程中的“裸聊”行为，涉案人员之间并没有身体的实际接触，未实际相聚，未实际进行性交和猥亵。（3）刑法规定了罪刑法定原则，李某某的行为是一种新型社会现象，对其追究刑事责任缺乏法律依据。
【裁判】
北京市石景山区人民法院受理李某某聚众淫乱一案后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了此案。在案件审理过程中，北京市石景山区人民检察院于2006年8月2日以京石检撤诉（2006）第1号撤回起诉决定书，以因事实、证据有变化为由要求撤回起诉。
北京市石景山区人民法院经审查认为，北京市石景山区人民检察院撤回起诉的理由成立，故准许撤回起诉。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十七条之规定，于2006年年8月3日裁定如下：准许北京市石景山区人民检察院撤回起诉。
【评析】
李某某的行为是进入信息网络时代的一种新型社会现象。本案审理中，围绕被告人行为的定性存在几种不同认识：一是构成聚众淫乱罪；二是构成组织淫秽表演罪；三是构成传播淫秽物品罪；四是不构成犯罪。现对本案的审理情况评析如下：
（一）本案不构成聚众淫乱罪
聚众淫乱罪是1997年刑法新增的罪名，是指聚众进行淫乱活动的行为。该罪系从1979年刑法第一百六十条流氓罪中分解出来的，由于目前没有关于此罪的司法解释，实践中此罪的认定，有必要参考以前我们对流氓罪的理解和把握，不宜随意扩大其适用范围。
1984年11月2日颁行的最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中对“聚众进行淫乱”解释为“聚众奸宿”，即聚众群奸群宿。所以，聚众淫乱，应指纠集三人以上群奸群宿。按照人们的一般理解，淫乱行为不仅包括自然性交行为，还应包括“其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为”。①但从刑法第三百零一条的规定看，并非参加淫乱活动的任何人都能成立本罪，只有在聚众淫乱中起组织、策划、指挥作用的首要分子，或者虽不是首要分子但多次参加聚众淫乱的人，才构成本罪。详言之，聚众淫乱，是指在首要分子的组织、纠集下，三人以上聚集在一起进行群奸群宿活动或多次参与群奸群宿活动。也就是说，本罪指向的对象是特定的，即三人以上群奸群宿。刑法理论上没有争议地将“众”解释为三人以上，但不能认为三人以上聚集起来实施淫乱活动的，一律构成本罪。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为此类行为侵害了公众对性的感情。②
我们知道，人类社会的发展，使人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为的非公开化原则。性的羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是，使普通人在内心中形成了一种正常的性行为观念，这种性行为观念对约束人们的性行为、维护正常的性行为秩序起着重要作用。聚众淫乱活动，使人类的各种性行为（包括正常的与变态的）公开化，因而完全违背了人类的性的羞耻感情，它所导致的结果，一是无端挑起人们的性欲，或者说使人类性欲的自然发展变为非自然发展；二是有害于普通人的正常的性行为观念，或者说使普通人产生羞耻感、厌恶感，如果允许此类行为公开化，则必然使普通人的正常的性行为观念受到损害乃至逐渐消失，由此破坏了社会的良风美俗。所以，实践中三人以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的羞耻感情，一般不属于刑法规定的聚众淫乱行为。“只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。”③
基于上述分析，本案至少在以下两方面不符合聚众淫乱罪的要求：（1）本案不属于“群奸群宿”，李某某和其他涉案人员的不当性行为，只是在虚拟网络空间中进行，不具有同一时空性。在本案中，他们未能实际相聚，客观上实施“群宿群奸”所要求的实行行为。（2）李某某的行为对象是相对固定的，虽违反了伦理秩序，但尚未侵害到公众对性的感情。从在案的证据看，李某某临时主持的视频聊天室，需凭密码进入，聊天室成员相对固定，李某某的任务就是负责“开门、关门”，即控制他人进入聊天室，将陌生人和进入聊天室不脱衣服的人“踢”出去。也就是说，本案不属于“以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为”，故不具备聚众淫乱罪所要求的实质的社会危害性。从贯彻刑法谦抑原则的角度，对此也不宜以聚众淫乱罪论处。
（二）本案不属于组织淫秽表演
组织淫秽表演，是指组织他人进行淫秽表演的行为。当然组织者本人是否直接进行淫秽表演，不影响本罪的成立。所谓组织，是指策划、指挥、安排进行淫秽表演活动，如招聘、雇用他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所等机构进行淫秽表演，以及组织多人观看淫秽表演等等。所谓淫秽表演，是指以体态为主要方式表达色情意识，如展示妇女的乳房，展示人的性器官，展示人的各种自然或者非自然性交行为，以及展示人与动物的性交行为等等。就本案而言，显然不宜将充当视频聊天室临时管理员的被告人李某某实施的行为，认定为“组织他人进行淫秽表演”。此外，组织淫秽表演行为侵害的是人们对性的感情，或者说社会良风美俗，其判断标准是该行为是否实际针对不特定多数人实施，如果相互展示性器官、性行为等是秘密地且限于相对固定的行为人之间进行，则不宜按此罪论处。所以，本案中涉案人员的相对固定性和行为时空的虚拟性，也决定了本案不符合组织淫秽表演罪的构成特征。
（三）被告人传播淫秽物品行为因不够“情节严重”应不以犯罪论处
传播淫秽物品罪，是指不以牟利为目的，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。2004年9月6日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]11号）第9条规定，“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。裸体本身不属于淫秽物品，但在“裸聊”案中，行为人的身体经过电子信号的转换，已经变成了一个个视频图像。从表演者本身来说，展示的是自己的身体，但传播给对方时却已经是视频图像，对方看到的也是一个正在生成的音像制品即视频信息。所以，本案中的李某某通过互联网与其他涉案人员进行的“裸聊”行为所传播的视频信息，属于具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽电子信息。
“两高”的解释第3条第1款规定，“不以牟利为目的，利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚”；该解释第2款同时规定，“利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。”据此，主张本案构成传播淫秽物品罪的观点认为，公安机关获取的88张李某某视频淫秽表演图像经鉴定为淫秽物品；发案时李某某在聊天室以主持人身份进行淫秽表演，时间长达3小时，先后有19人进入聊天室观看其淫秽表演，应视为不以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，且造成严重后果，依法构成传播淫秽物品罪。
笔者认为，将李某某实施的非牟利为目的主持互联网视频聊天室进行“裸聊”的行为，认定为利用互联网传播淫秽电子信息，无疑是正确的。但是，就本案而言，被告人的行为尚不够情节严重，故不能以传播淫秽物品罪定罪处罚。
根据刑法第三百六十三条的规定，成立传播淫秽物品罪，要求情节严重。情节是否严重，应从传播的数量、次数以及后果、社会影响两方面进行判断。根据“两高”的解释，从传播的数量、次数看，如果传播淫秽电影、表演、动画等视频文件四十个以上的；淫秽音频文件二百个以上的；淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等四百件以上的；淫秽电子信息实际被点击数达到二万次以上的；以会员制方式传播淫秽电子信息，注册会员达四百人以上的，即可以认定为“情节严重”。从行为的后果和社会影响看，对于造成严重后果的，例如导致他人实施性犯罪、破坏他人家庭、造成恶劣社会影响等等，也可以认定为“情节严重”。就本案而言，无论从传播的数量、次数上看，还从行为的后果、社会影响上看，均难以认定被告人李某某的行为构成“情节严重”。所以，法院依法裁定准许公诉机关撤回起诉。
【余论】
利用互联网视频聊天室进行“裸聊”的行为，属于利用互联网传播淫秽电子信息，但此类行为与人们通常理解的传播有一定区别。本案在一定程度上也暴露出现行法律适用上的某些困境。“两高”的解释对传播淫秽物品定罪处罚虽不以牟利目的为限，但仍然秉承数量标准的司法模式，以视频、音频、文字、图片等文件数和点击数作为认定标准。但是，由于网络视频聊天在技术上的特性决定了网络视频信息的存在形式除了解释中所规定的文件形式外，还包括视频流形式。对于此类以视频流形式存在的淫秽电子信息，一方面，难以确切认定其传播的具体数量，另一方面，没有及时刻录的淫秽画面事后的不可再现性，也增加了鉴定这些视频信息是否为淫秽物品的难度。所以，本案经媒体曝光后反响很大，一些司法界人士据此认为，对此类“裸聊案”予以刑罚处罚缺乏法律依据。④笔者认为，此类案件并非入罪无据。因为，按照“两高”的解释，此类行为当属于利用互联网传播淫秽电子信息，所以，如果情节严重，理应以传播淫秽物品罪定罪处罚。鉴于现行法律适用上的困境，笔者建议，有关部门应及时完善现行法律，从技术上解决利用互联网传播视频流形式的淫秽电子信息的数量认定问题。
（作者单位：北京市高级人民法院）
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