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【200716052】商业秘密权利人有权提起刑事附带民事诉讼
文/陈子欣 张琳明（本案审判长） 高伟
【裁判要旨】
被侵权人因侵权人侵犯商业秘密的行为造成的经济损失，可以提起附带民事诉讼。行为人窃取他人商业秘密供自己所在的公司使用，给商业秘密权利人造成特别严重后果的，在追究行为人侵犯商业秘密罪刑事责任时，可以根据附带民事诉讼原告人的请求，将行为人所在公司列为附带民事诉讼被告人一并追究侵权的民事赔偿责任。
侵权人利用窃取的技术秘密履行与他人签订的技术合同谋取利润，应当依据侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润确定赔偿额。只能认定侵权人签订的合同总金额，无法确定侵权人在侵权期间所获利润的，可以按照该行业平均利润标准计算侵权人所获得的利润。
■案号 一审：（2005）西刑二初字第93号 二审：（2006）陕刑二终字第50号
【案情】
公诉机关：西安市人民检察院。
附带民事诉讼原告人：西安重型机械研究所（以下简称西安机械所）。
被告人：裴国良。
附带民事诉讼被告人：中冶连铸技术工程股份有限公司（以下简称中冶连铸公司）。
西安市人民检察院以西检诉二刑诉（2005）56号起诉书指控被告人裴国良犯侵犯商业秘密罪，向西安市中级人民法院提起公诉。诉讼过程中，西安机械所同时对裴国良及中冶连铸公司提起附带民事诉讼。
西安市中级人民法院经审理查明：
附带民事诉讼原告人西安机械所系隶属于中国机械装备（集团）公司的科技型企业，以冶炼、轧钢、重型锻压和环保设备的设计为主攻方向，板坯连铸设备制造是该所的拳头产品，为该所带来了丰厚的利润。为了保护单位的知识产权，西安机械所于1996年制定了《西安重型机械研究所保护知识产权的规定》，同时在与本单位职工签订的劳动合同中，明确了职工的保密义务。被告人裴国良是西安机械所培养出的板坯连铸技术方面的高级工程师，与该所签订了含有保密义务条款的劳动合同。
2000年1月，西安机械所与凌钢公司签订合同，承接了凌钢连铸机主设备（包括结晶器、结晶器震动、零号段、扇形段）的设计工作。2001年6月，凌钢连铸机投产。同年11月，按照合同的约定，西安机械所向凌钢公司提供了载有凌钢连铸机主设备图纸的光盘。2001年10月，被告人裴国良在其使用的电脑中发现有凌钢连铸机主设备图纸的光盘，即擅自将该图纸拷贝到自己的电脑中。2002年8月，裴国良向西安机械所申请解除劳动合同，同时应聘到中冶连铸公司担任副总工程师，同年12月才正式与西安机械所解除劳动合同。
2002年9月28日，中冶连铸公司与四川川威公司签订《135x750mm二机二流板坯连铸机总合同》及附件，合同总价为人民币7296万元。被告人裴国良担任这个项目的技术负责人。裴国良利用国庆节休假返回西安，将凌钢连铸机主设备图纸拷贝到随身携带的笔记本电脑中带回武汉，输入到中冶连铸公司局域网内。中冶连铸公司设计人员利用局域网提供的该图纸，在短时间内完成了四川川威公司项目的设计。10月19日，中冶连铸公司又与山东泰山公司签订《135x800mm二机二流板坯连铸机总合同》及附件，合同总价为人民币7560万元，裴国良仍是此项目的技术负责人。中冶连铸公司的设计人员将给四川川威设计的图纸复印，用于泰山公司项目。中冶连铸公司完成设计后，将图纸交付给西冶公司，委托西冶公司按图制造。
2003年7月，西安机械所的工作人员在西冶公司发现该公司正在使用西安机械所标题和标号的图纸制造板坯连铸机，西安机械所遂向公安机关报案，称其商业秘密被侵犯。西安市公安局立案侦查后，查明西冶公司使用的图纸来自中冶连铸公司，是原在西安机械所工作的被告人裴国良向中冶连铸公司提供的，遂调取相关图纸送华科鉴定中心进行鉴定，结论是：中冶连铸公司为四川川威公司、山东泰山公司设计的板坯连铸机图纸，从装配图和零件图所表现的结构功能看，与西安机械所设计的图纸无本质的区别。又经西安交通大学鉴定所鉴定：西安机械所的凌钢连铸机技术具有不为公众知悉的特征，符合商业秘密中技术秘密的法定条件。被告人裴国良的犯罪行为给西安机械所至少造成1782万元的经济损失。
民事部分查明，附带民事诉讼被告人中冶连铸技术工程股份有限公司由中国冶金建筑集团公司设立。
西安市中级人民法院审理认为，西安机械所通过长期的努力在板坯连铸技术方面研究、开发创新，形成了独特的设计技术。凌钢二号板坯连铸机就是西安机械所在马鞍山设计院无法达到凌钢公司设计要求时，才为凌钢重新设计的，该技术含有不对外公开，不为公众所知悉的技术信息，该技术信息能够为权利人带了经济利益，西安机械所对此项技术采取了保密措施，同时又与单位职工签订了劳动合同，约定了职工的保密义务。据此，该技术属于商业秘密。被告人裴国良利用工作的便利盗窃单位商业秘密，允许他人使用，后果特别严重，其行为构成侵犯商业秘密罪。附带民事诉讼被告人中冶连铸公司在没有合法取得西安机械所商业秘密的情形下，擅自大量地使用该秘密，与其他企业签订合同，是给西安机械所造成经济损失的直接责任人，也是侵权行为的直接受益人，其应当承担赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款（一）、（二）项、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款，第一百三十条，第一百三十四条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定，判决如下：
一、被告人裴国良犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；
二、被告人裴国良及附带民事诉讼被告人中冶连铸技术工程股份有限公司停止侵权行为；
三、被告人裴国良及附带民事诉讼被告人中冶连铸技术工程有限公司连带赔偿附带民事诉讼原告人西安重型机械研究所经济损失1782万元。
一审宣判后，被告人裴国良不服提出上诉；附带民事诉讼原告人、被告人也不服，就民事判决部分提出上诉。二审审理过程中，西安机械所和中冶连铸公司就本案的附带民事诉讼部分达成调解协议，并已经接受了陕西省高级人民法院送达的调解书。陕西省高级人民法院审理认为，原审判决认定的事实属实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案在审理过程中主要争议的问题是：
一、本案能否提起刑事附带民事诉讼？
对此有两种不同意见：一种是否定意见。理由是：根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”根据这一规定，人民法院只对下列两类案件受理附带诉讼请求：一是因人身权利遭受侵犯而遭受物质损失的案件；二是因为财物被犯罪分子损毁而遭受物质损失的案件。本案刑事部分是侵犯商业秘密犯罪，既不是因人身权利受到侵犯而遭受物质损失的案件，也不是因财物被毁坏而遭受物质损失的案件。同时刑法第二百一十九条规定“侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”可见对侵犯商业秘密案件通过适用财产刑就可以挽回国家集体所遭受的经济损失，不需要提起刑事附带民事诉讼。因此，本案不能提起刑事附带民事诉讼。另一种是肯定意见。其理由是：首先，根据刑法第三十六条“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分外，并应根据情节判处经济损失。”和刑事诉讼法第七十七条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”之规定，凡是造成物质损失的犯罪行为，都可以提起附带民事诉讼。对于侵犯商业秘密案而言，侵犯商业秘密罪是结果犯，“给被害人造成重大损失”是区分罪与非罪的标准。根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第7条规定，“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’，造成二百五十万元以上损失的，属于‘造成特别严重后果’。可见给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，应予追诉。其中“造成直接经济损失50万元以上”应是商业秘密被侵犯后给权利人造成的物质损失，因此商业秘密权利人有权提起附带民事诉讼。其次，根据反不正当竞争法第十条规定，侵犯商业秘密是一种不正当竞争行为。该法第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的应当承担损害赔偿责任。”据此，凡是给其他经营者造成损害的不正当竞争行为人，都应当承当民事责任，其责任方式为赔偿损害。被告人裴国良侵犯商业秘密的行为属于不正当竞争行为，因此从民事责任的角度讲，其首先应当承担民事赔偿责任。根据上述的规定可知，造成重大损失和造成特别严重的后果是侵犯商业秘密行为受刑法调整的一个连接点，也就是说，只有这种行为给权利人所造成的损失后果达到了法定的数额，侵权人的行为才构成犯罪行为，并应承担刑事责任。
笔者认为，对于侵犯商业秘密罪能否提起附带民事诉讼，首先，应正确理解附带民事诉讼的性质与功能。附带民事诉讼，是一种由被告人的犯罪行为引起损害赔偿的，并利用刑事诉讼程序解决的民事诉讼。因为被告人所实施的同一危害社会的行为，产生了两个危害后果：一方面是对社会造成了危害，在刑法上属于犯罪行为，应当追究刑事责任；另一方面又因侵害了他人的财产权和人身权而造成了物质损失。在民法上应当承担民事赔偿责任。这两种责任虽然性质不同，却根源于被告人的同一犯罪行为。“这就是说，被告人的犯罪行为具有了民法上的意义。刑法、民法在判断被告人的同一行为时产生了竞合。正是因为这两种法律责任根源于同一违法行为，因而有可能，而且有必要在同一诉讼过程——刑事诉讼过程中，一并加以解决。”因此我们不能片面理解在侵犯商业秘密犯罪中“造成的重大损失仅是定罪量刑的标准或重要因素，而只追究被告人的刑事责任，忽视被害人要求补偿物质损失的请求。不能把法律保护的国家、集体、个人三者利益对立起来或割裂开来，而应作为一个整体对待。同时此类案件的合并审理可以全面查清被告人是否有罪及其罪行是否造成了损失、损失的程度等等。“附带民事诉讼的被告人的赔偿态度和结果，更是对被告人定罪量刑时的一个重要情节。因而将使被告人以更加积极的姿态赔偿受害人的经济损失。否则，受害人只有等到刑事案件审理结束再提起民事诉讼，已时过境迁，损害事实往往难以查清。而且，当民事诉讼提起的时候，刑事判决通常已经生效，对被告人的量刑与被告人的悔罪表现无法同步评价。既然民事判决的履行并不能导致被告人的从轻处罚，被告人就缺乏主动赔偿的积极性，即使有能力赔偿也不赔偿，甚至千方百计抗拒民事判决的履行，使损害赔偿难以实现。因此司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，既减少了受害人的讼累，也避免对同一事实在不同审判程序中产生认定分歧，而影响司法威信。
其次，应正确理解刑事附带民事诉讼受案范围。刑法第三十六条“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分外，并应根据情节判处经济损失。”可以看出，确定一个犯罪行为在承担刑事责任之外，是否还应承担民事责任，主要取决于该犯罪行为在客观上是否给被害人造成了经济损失。同时刑事诉讼法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”从这条规定可以看出，我国附带民事诉讼的范围，包括因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失。所谓物质损失是指，被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。从刑事诉讼理论上看，对于一个犯罪行为在依法追究刑事责任时，是否还应承担民事责任，主要取决于该犯罪行为在客观上是否造成或存在需要恢复并且能够予以恢复的损害后果，当一个犯罪行为在客观上所造成的损害后果，能够用民事手段予以恢复或补救时，则应当或可以提起附带民事诉讼。
在侵犯商业秘密犯罪中，其行为客体是商业秘密，这是不为公众所知悉能为权利人带来经济利益，是权利人的智力成果，具有价值性，是一种无形财产，虽然其损失不同于侵犯有形财产权，但侵犯权利人商业秘密仍然会给其造成实际损失，既包括直接损失也包括间接损失。如权利人已经支付的开发研制成本以及商业秘密合理使用费数额等；侵权行为导致的现实利益的损失以及商业秘密合理预期将来利益。因此笔者认为，这些损失属于“被害人由于被告人的犯罪行为造成的物质损失”，应当允许被害人（权利人）提起附带民事诉讼。
二、被告人所在单位不是刑事案件的被告人，能否作为刑事附带民事诉讼的被告人承担民事赔偿责任？
本案在审理中有两种观点，第一种观点认为，被告人所在单位中冶连铸公司应作为附带民事诉讼被告人承担赔偿责任。第二种观点认为，此案应当首先参看、援引关于刑事附带民事诉讼范围的法律规定，其次才是判断当事人是否适格的问题。此种观点主要是认为本案不属于法定的附带民事诉讼范围之内。
笔者同意第一种观点，理由是：首先，从刑事诉讼角度来看，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第86条第（5）项规定：附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。裴国良为了完成中冶连铸公司交付的设计任务，将窃取西安机械所的技术秘密上传到中冶连铸公司局域网，供中冶连铸的设计人员在为川威公司、泰山公司设计、制造板坯连铸机时使用。裴国良是为了履行公务职责实施的侵权行为，其行为结果的受益主体是中冶连铸公司，属于单位侵权，应当由其所在单位中冶连铸承担侵权的民事责任。客观上，中冶连铸也是靠裴国良上传的图纸，才能在短时间内为川威公司、泰山公司完成板坯连铸机的设计、制造工作，从而谋取巨额利润。中冶连铸的行为与裴国良的行为共同导致侵犯西安机械所合法民事权益的损害结果发生，均与损害结果之间存在着法律上的因果关系。其次，从民事角度来看，根据民法通则第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第58条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员以法人的名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”在本案中被告人裴国良是以中冶连铸的公司工作人员身份，以中冶连铸公司名义，从事经营活动中，构成侵犯商业秘密犯罪并造成西重合法权益受到损害的，其所在单位的企业法人应当承担民事责任，故被告人所在单位可以作为刑事附带民事诉讼的被告人，承担民事赔偿责任。
三、侵权人利用窃取的技术秘密谋取了巨额的利润，但是该利润无法确认，而被侵权人诉称的经济损失数额又缺乏科学性、客观性时，如何认定本案的赔偿数额？
最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”商业秘密给权利人所带来的经济利益，既包括现实的经济利益，也包括潜在的通过将来使用而体现出的经济利益（即共同得利益）；同时商业秘密被侵害，将会使权利人的市场份额减少、竞争力下降。由于商业秘密作为知识产权人智力成果，其价值中的无形损失占有很大比重，所以侵犯商业秘密行为所造成损失的评估和鉴定对侵犯商业秘密罪的认定有着重要的意义。然而，我国没有相关的规定，“从而导致在实践中司法鉴定机构多头，司法鉴定结论各异的局面，甚至抗辩双方有时会出示损失数额有天壤之别的鉴定结论。”本案被告人裴国良的行为给西安机械所造成多大的经济损失。公诉机关依据是西安机械所当初设计该图纸时，收取148万元的设计费用，认为损失数额为148万元。西安机械所诉称该所在板坯连铸机方面进行多年研发和改进，司法鉴定累计西安机械所对该项目的总投入，得出总的研发费用为2800万元，并将此作为西安机械所遭受的经济损失。对于公诉机关的意见及西安机械所的诉请，笔者认为都有不妥之处。公诉机关主要是从西安机械所的现实损失出发，而没有考虑商业秘密中的技术秘密自身所具有的商业价值，它能够给权利人创造财富，是权利人的无形资产。因此不能简单地界定权利人的损失数额。从本案来说，被侵犯对象是西安机械所为凌钢公司设计的板坯连铸机设计图纸，该技术是西安机械所整个板坯连铸技术的一个组成部分，该技术被侵害，并不意味着西安机械所整个板坯连铸技术都被侵害，从而失去了商业价值，所以西安机械所要求赔偿该所总的研发费用也不客观。
反不正当竞争法第二十条规定，“经营者违反本法规定，给被侵害人的经营造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案中，附带民事诉讼被告人中冶连铸公司利用西安机械所的凌钢连铸机主设备图纸为他人设计、制造板坯连铸机，从而谋取巨额利润，是不正当竞争行为，应适用上述规定。中冶连铸公司与川威、泰山公司签订的两个板坯连铸机设计、安装合同，总金额为14856万元。但是中冶连铸公司在这两个合同中获取了多少利润，从现有的财务账目中无法确定。按照中国重型机械工业协会关于板坯连铸机成套设备设计、制造的平均利润为12%的专家评估意见，中冶连铸公司从这两份合同中所获得的利润可以认定为1782万元。相关法学理论界和司法实务界的专家及评论认为采取此种方法计算是较为客观的，符合我国反不正当竞争法的相关规定。该案在终审中就民事部分达成了900万元的赔偿协议。
（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
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