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【200716018】以好处费、干股等形式收受贿赂的司法认定
文/李宇先，黄燕
■案号 一审：（2006）岳中刑二初字第4号 二审：（2006）湘高法刑二终字第84号
基本案情
被告人王京，男，汉族，原任珠海协利租赁有限公司董事、总经理。因本案于2005年1月3日被刑事拘留，同月16日被逮捕。
湖南省岳阳市人民检察院以被告人王京犯受贿罪，向湖南省岳阳市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：2002年10月，中国银行资产保全部同意其所属的注册资本为1000万美元的珠海协利租赁有限公司（简称协利公司）的三股东中国银行湖北分行（简称中行湖北分行）、香港中银集团投资有限公司（简称中银投）、澳门南通信托投资有限公司（简称澳门南托）整体转让协利公司，并明确由中银投牵头负责转让事宜，中银投资产处置部经理曾毅为具体负责人。曾毅安排时任协利公司董事、总经理的被告人王京办理出让事宜。此后，王京先后与两家公司就协利公司整体转让达成一致意见，即协利公司所有股权以450万美元转让并得到了中国银行总行的同意，但这两次收购都因收购方放弃收购而未果。
2003年6月，湖南鸿仪集团董事长鄢彩宏从光大银行广州分行内退干部金晓秋处得知协利公司要转让的信息后，决定以鸿仪集团下属企业安塑股份有限公司收购协利公司，并派该公司董事长肖贤辉负责办理此事。2003年7月，经过谈判，肖贤辉、金晓秋和王京商定：由安塑股份公司下属的中圆科技和广州名鑫以880万美元收购协利公司，其中包括一直未补足的275万美元注册资金，故收购方在收购时实际只需出资605万美元。在谈定这个价格后，王京又提出他可以去做股东的工作，将股权转让金定为450万美元，但另外的155万美元要给他作为疏通公司股东单位和中国银行总行关系的中介费，肖贤辉等人提出中介费是否可以少一些。王京称不能少，否则他们就收购不成。同时，王京还提出两个条件，一是收购后要继续聘他为协利公司的总经理，二是要给他个人15%的股份，后鄢彩宏认为王京提出的收购成本在1000万美元以内，因此，除只同意给王京13%的股权外其它都同意王京的条件。此后，中国银行也同意以450万美元转让协利公司。2003年8月7日，协利公司召开董事会，同意转让公司，并安排王京具体办理转让手续。8月18日，协利公司各股东与收购方的几公司签订了股权转让协议和备忘录，王京以“柳维”的名字在协议和备忘录上代表其个人注册的香港振光公司签字，接收了13%的股份。2003年9月，王京又以其个人注册的香港鸿志投资公司的名义与中圆科技、广州名鑫签订了一份财务顾问协议书，以财务顾问费之名收受收购方155万美元好处费。至案发，王京已收到人民币1000万元以及宝马车1台，尚余人民币165万元协利公司以欠条的形式承诺代中圆科技支付给王京，但最终也未予以支付。
综上，公诉机关认为，王京身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。
审判
湖南省岳阳市中级人民法院审理后认为，被告人王京在转让协利公司股权过程中接受国有公司委托从事管理、处置国有资产的具体工作，利用职务上的便利，将国有公司应得并能得到的巨额收入隐瞒不报，骗取并予以侵吞，其行为构成贪污罪，公诉机关指控王京的犯罪事实清楚，但指控王京的行为构成受贿罪不能成立。王京因意志以外原因有人民币165万元未实际取得并占有，属未遂。据此，该院于2006年6月23日作出（2006）岳中刑二初字第4号刑事判决：以贪污罪判处王京有期徒刑十五年，没收个人财产人民币二十万元；追缴王京犯罪所得人民币一千万元和745LI型宝马车一辆，返还给受害单位中国银行湖北分行、香港中银集团投资有限公司、澳门南通信托投资有限公司。
一审宣判后，湖南省岳阳市人民检察院认为，一审对王京索取转让后协利公司价值130万美元的13%股份不予认定为犯罪事实、改变指控的罪名受贿罪为贪污罪、对收购方未实际支付的165万元人民币认定为未遂均为定性错误；王京不具有法定从轻、减轻处罚情节，原审判决量刑畸轻，故向湖南省高级人民法院提出抗诉，要求改判。
王京不服，提出上诉。王京及其辩护人提出，王京获得的155万美元属于协利公司的收购方，它只是协利公司的可得利益而不属于协利公司，故一审认定王京的行为为贪污罪属定性错误；王京负责股权转让事宜不是基于职务权利而是基于股东的委托，王京不具备受贿罪的主体资格，其行为也不构成受贿罪。王京的辩护人提出王京收受的13%的股份是职业经理人应享有的待遇，王京只有完成一定年限的服务后，才能得到这部分股权，王京没有实际担任协利公司的总经理，因此该股份是空股，没有实质的财产权利，不能认定为犯罪。
湖南省人民检察院支持抗诉。
湖南省高级人民法院经公开开庭审理后认为，协利公司的三个股东均为中国银行下属的全资子公司，王京自1996年到2004年一直都是以协利公司董事兼总经理的身份履行职务，因此王京是在国有公司中从事公务的人员。王京接受曾毅委托从事协利公司股权转让的活动是基于王京担任协利公司总经理的身份，是其作为协利公司总经理执行公司董事会决定应当履行的职责，其行为是公务行为而不是劳务行为。605万美元是王京与收购方谈定的收购意向价，而450万美元是实际履行的收购价，这之间存在的155万美元的差额是协利公司股权出让方的可得利益而不是应得利益，其所有权是属于收购方的，因此，一审将王京收受155万美元的行为认定为贪污不当。收购方在通过王京知晓转让方的出让底价为450万美元后，为了顺利收购协利公司支付给王京155万美元，收购方行贿的目的明确，而王京在主观上具有在转让过程中捞取好处的意图，在客观上也利用了其作为协利公司总经理负责进行的寻找收购方、与收购方洽谈的职务便利，收受收购方155万美元并帮助收购方顺利的低价收购了协利公司。因此，王京的行为构成受贿罪。王京虽然收受了收购方165万元人民币的欠条，但这种欠条所对应的利益能否实现是不确定的，王京最终也没有实际控制这165万元，而这完全是因为收购方的原因即王京意志以外的原因造成的。因此，对收购方尚未支付给王京的165万元人民币应当认定为受贿未遂。王京在收取了收购方155万美元的同时，还索要了转让后的协利公司13%的股份，这13%的股份的所有权是属于收购方的，证人证言和被告人供述均能证明收购方之所以愿意给王京股份是因为他们想通过王京顺利低价收购协利公司而不是王京要求继续担任转让后协利公司的总经理而给他的一种待遇；至案发，王京已经通过其登记注册的香港振光公司实际控制了这些股份，因此王京收受的这部分股份应当认定为受贿既遂；但鉴于协利公司一直没有足额缴纳1000万美元的注册资本金，而收购方收购协利公司的实际收购价为450万美元，本院认为对王京索要的13%的股份的价值应当以450万美元而不是1000万美元作为计算基数为宜。王京在案发后能积极退赃，且认罪态度好，大部分赃款均已追回，因此，可依法对其酌情从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）项，第二十三条，第六十四条，第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项之规定，于2007年5月11日判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2006）岳中刑二初字第4号刑事判决。
二、上诉人王京犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
三、没收王京犯罪所得的赃款，上缴国库。
本判决为终审判决，现已发生法律效力。
评析
（一）国家工作人员收受好处费的行为应认定为受贿罪还是贪污罪
从本案案情来看，王京向收购方索取的155万美元实际上是一种好处费或者手续费，以这种形式表现出来的贪污和受贿虽然都具有一定相似性（如为对方谋取利益，收受钱财），但是二者之间还是有很大的不同。贪污占有的是本单位的财物，行为人对财物的控制具有主动权，而对方并不存在行贿的故意；而受贿占有的是行贿人所有的财物，行贿人欲通过行贿让受贿人为自己谋取利益，但是即使是索贿，由于行贿人对自己的财物具有控制权，因此，其对最终是否向受贿人支付财物是有决定权的。
协利公司的三个股东均为中国银行下属的全资子公司，因此协利公司实质上是国有公司，王京之所以能负责该公司的转让事务是基于其担任协利公司总经理的身份，因此，王京属于在国有公司中从事公务的人员，在主体资格上符合贪污罪与受贿罪的主体条件。那么，区分王京占有155万美元好处费的行为是贪污还是受贿的首要问题就是确定155万美元在被王京占有前应属谁所有？如为出让方所有，王京的行为则是利用职务便利侵吞本单位的财产，构成贪污罪；反之，如果为收购方所有，王京的行为则是利用职务之便，收受他人贿赂，为他人谋取利益，构成受贿罪。
本案中，605万美元并不是协利公司股东明确了的实际出让价格，这个价格只是王京与收购方之间的一个意向价，其不具有法律约束力，具有法律效力的应该是双方签订转让合同并最终实际履行的450万美元。收购价与意向价之间存在的155万美元的差额，是收购方明知收购价是450万美元还愿意支付给王京的，这笔钱的所有权属于收购方，因此收购方有权决定是否给以及什么时候给、给多少，这从收购方和王京关于这笔钱的交涉中也可以反映出，直到案发，收购方还有165万元人民币没有支付给王京。在这里，出让方可以说是遭受了损失因为如果不是王京的贪利行为，出让方极有可能得到王京和收购方最初谈定的605万美元的价格，这155万美元的差价不是一种直接的损失，因为这并不是出让方必然得到的，它只是一种可得利益而不是应得利益。
其次，受贿罪的具体特征是受贿方和行贿方对行贿、受贿具有主观上的认知性和行为上的互动性，他们之间是一种对合关系，即行贿、受贿双方对于受贿者利用职务之便索取或者收受财物并为行贿方谋取利益的故意都是明知的，且双方在客观行为上也是互相配合的。本案中，王京在主观上具有利用自己所拥有的在不低于450万美元的基础上选择收购方并与其洽谈的权利向收购方索取高额好处费的故意，并且其也将这种故意付诸实施；而收购方想通过支付155万美元给王京以顺利完成收购的行贿的目的也很明确。也正是由于双方都知道这种行为的违法性，因此还就这笔钱签订了一个虚假的财务顾问协议，可见，收购方与王京对受贿具有主观上的认知性和行为上的互动性。但是需要说明的是，行贿人对这种行贿、受贿的认知并不包括对行贿财物归属的认知，也就是说行贿人对行贿的财物是否被受贿人直接占有的认知并不应影响受贿的认定。本案中王京没有以个人名义向收购方索要155万美元，收购方也并不知道这155万美元是王京一人得了还是有其他人得了，但是对于收购方而言，这155万美元无论是王京个人占有还是和其他人共同分配，都不违背他们的意志，可以说王京将155万美元全部占有也是在其主观认识范围之内的。
综上分析，二审法院认定王京收取155万美元好处费的行为构成受贿罪正确。
（二）行贿方承诺支付但没有全部支付的贿赂款应定既遂还是未遂
王京在案发前实际收到收购方支付的人民币1000万元和价值人民币119.17万元的宝马车一辆，按照当时的汇率换算，即收购方还有大约165万元人民币没有交付给王京，只是出具了欠条，承诺在两个月内支付。
一审法院认为这是一种受贿未遂状态，而检察机关抗诉提出，首先，王京非法收受155万美元和13%的股份是一个整体行为，已经实施完毕，具备了受贿罪的全部构成要件，属于犯罪既遂。在一个已经处于既遂形态的犯罪中，不可能存在部分既遂、部分未遂。其次，165万元的欠条，是一种债权凭证，持有人可以据此主张权利，从债务方来说，他已经失去了对债的支配权，因此，这165万元应认定为受贿既遂。
我国刑法理论界和实务界在如何认定受贿罪的既遂和未遂问题上，主要有四种观点：（1）承诺说。（2）谋取利益说。（3）实际受贿说。（4）收受贿赂与谋取利益说。根据我国刑法对受贿罪的罪状的表述，受贿罪在主观上是出于故意，故意的内容就是利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。而在客观方面，无论是索贿还是受贿，行为的目的就是使贿赂到达行为人手中。因此，只有行为人索取或者非法收受了贿赂，才能认为已经齐备了受贿罪的构成要件。因此，在上述观点中，实际受贿说最符合受贿罪的本质特征。
但是在司法实践中，收受他人财物的表现形式是复杂多样的，究竟该如何具体认定行为人是否实际收受他人财物呢？对此，也存在几种观点：（1）转移说。（2）藏匿说。（3）控制说或者取得说。（4）失控说或者损失说。（5）失控加控制说。转移说和藏匿说机械的根据物质是否被移动或者藏匿来评定是一种物理性的评价，而非对该现象进行的一种社会的、法律的评价。失控说或损失说强调从财产所有人的角度来认定受贿罪的既遂与未遂，却忽略了受贿罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性而不是财产所有权。失控加控制说的标准则过于苛刻，在司法实践是不可取的。相比之下，控制说或者取得说显然是符合受贿罪的立法精神和客观实际的，即只要行为人实际控制财物或者取得财物就是既遂，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中就规定“受贿罪既未遂的标准应以行为人是否实际控制财物作为区分标准”。
就本案而言，首先，王京收受的165万元的欠条所对应的利益能否实现实际上是不确定的，①事实上王京最终也没有实际控制这165万元；其次，从主观方面来看，王京和行贿方已经明确了好处费是155万美元，双方还就此签订了一个虚假的中介费合同，因此，王京收受155万美元的主观犯意是明确的。从客观方面来看，王京为获得155万美元与收购方签订虚假的顾问协议以及收受165万元的欠条都是受贿的实施行为，并且其受贿行为已实施终了，事实上王京也拿到了人民币1000万和宝马车一台，剩下的165万元是因为收购方的原因没有及时给付，这是王京意志以外的原因使得其受贿的目的无法得逞。因此，将收购方未给付给王京的165万元认定为未遂，符合刑法理论中关于实施行为终了未遂的特征，即行为人将犯罪构成要件的内容所需的行为，全部实施完毕，但是未能发生行为人所预期的结果。
关于检察机关抗诉提出王京非法收受155万美元和13%的股份是一个整体行为，属于犯罪既遂，而在一个既遂形态的犯罪中不可能存在部分既遂、部分未遂，因此收购方未支付的165万元人民币也应当认定为既遂的观点，笔者认为，根据我国刑法理论，受贿犯罪是一种数额犯，即以法定的犯罪数额的发生作为犯罪的成立或者既遂标准的一种犯罪类型，这种犯罪的成立和既遂可以是数次行为累计的结果，而这种数额结果也是这一类型犯罪如何量刑的最直接和重要的标准，因此我们完全可以把本案中王京收受贿赂的行为很简单的分割成数次行为，既承认其行为已经构成受贿既遂，又不否定其行为中的受贿未遂的情况。
因此，二审法院将行贿人未支付的165万元人民币认定为犯罪未遂，并据此依照刑法比照既遂犯从轻处罚也是正确的。
（三）对收受干股行为的性质以及干股数额的认定
近年来，行受贿者采取了越来越隐蔽和“巧妙”的方法规避法律，逃脱惩罚。利用职务便利，以收受干股的形式谋取个人私利，就是其中的一种新形式。干股并不是一个法律上的术语，是指股东没有出资而占有的股份，干股多是基于公司及其他股东的奖励或者赠与形成的。干股股东虽然没有实际出资，但是从民事法律关系上干股股东的股东资格应当予以认定，这一点从2005年新修订的公司法确立的授权资本制度中也可以得以印证，即出资只是股东的主要义务而不是确认股东资格的必要条件，违反出资义务只导致股东承担相应责任而不直接导致否认其股东资格，因此只要在工商行政机关进行了股权登记，这种登记就是具有对外公示性的，所以干股股东的对外的权利义务是等同于出资股东的。由于干股本身是一种财产利益并且能带来财产利益，因此干股可以成为受贿的对象，而要认定国家工作人员收受干股并获取红利的行为是否构成受贿罪的关键就是行为人收受干股是否利用了职务便利，并给他人谋取了利益。
具体到本案，首先，王京收受的协利公司13%股份的所有权是属于收购方的，收购方之所以愿意给王京，是因为他们想通过王京顺利收购协利公司。在主观上，王京对这部分股份索贿的意图非常明显，在客观上，他利用了自己的职务便利帮助收购方完成了收购；其次，现有证据能证明这些股份已经落在了王京注册的公司——香港振光公司的名下，完成了股权转让的登记，而王京作为这个公司的法定代表人也名正言顺的加入了转让后的协利公司的董事会，可见至案发，王京已经实际控制了这些股份，因此，对王京收受的13%的干股应当认定为受贿既遂。
由于我国法律一直对干股没有予以规定，因此如何计算以收受干股形式的受贿金额也存在着争论。一般的做法是，行为人收受干股并办理了股权登记的，受贿数额以该干股的股本金计算，此后行为人作为该公司的股东所得的分红等盈余分配只能认定为非法所得而不能认定为受贿数额；行为人收受干股没有办理股东登记手续、事后分红的，受贿数额应当以分红的数额认定，因为行贿人并非真正的股东，行贿人真正想送的是以红利为名义的财物。本案二审法院就是以收购方购买协利公司时的股本金450万美元为基数来认定王京受贿数额的。
近年来，涉及权钱交易的违纪违法案件出现了一些新情况、新问题，违纪违法者的手段不断翻新，形式变化多样，更具有隐蔽性、复杂性。根据中央纪委第七次全会精神，为贯彻落实标本兼治、综合治理、惩防并举，注重预防的反腐倡廉方针，针对当前查办违纪案件工作中发现的新情况、新问题，2007年6月8日，中央纪委印发了《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》的通知。其中第二条规定：“严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股。干股是指未出资而获得的股份。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，违纪数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按违纪孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为违纪数额。”
2007年7月8日，“两高”出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，该《意见》规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人干股的，以受贿款所生论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿款所生孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”可见，这个《意见》已经明确了以上两个我们在审理涉及干股的新型受贿案件中亟待解决的问题。
（作者单位：湖南省高级人民法院）
①一般认为免除债务和设立债权都是可以用来行贿的物质利益，但笔者认为一旦免除债务就应当认定为受贿既遂，因为这可以使行为人应当支出财物而没有支出，其财产得到了间接增加。但设立债权却不是行为人已经享受并确定能即将享受到的物质利益，因此行为人收受他人给予的借据能否一概认定为受贿财物，还需具体情况具体分析。
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