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【200714075】国家工作人员利用职务便利违规收费并占为己有构成贪污罪
文/王永杰
【裁判要旨】
国家工作人员在单位内具有一定的职务，具有代表单位从事一定行为的资格和能力，只要是基于该职务而实施的行为，无论其将单位依法收取的费用占为己有，还是虚设名目、隐瞒事实违规收费，并将收取的费用据为己有，均成立贪污罪。
■案号 一审：（2006）静刑初字第228号
【基本案情】
被告人杨春青，男，1954年3月14日出生于上海市，汉族，高中文化程度，系原上海市地方税务局第二分局稽征管理科科长；因涉嫌受贿犯罪于2006年4月7日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。
上海市静安区人民检察院以被告人杨春青犯贪污罪，向上海市静安区人民法院提起公诉，起诉书指控：
被告人杨春青于2004年5月至12月，在担任上海市地方税务局第二分局（以下简称市税二分局）稽征管理科科长期间，利用全面负责稽征管理科发票管理工作的职务便利，在负责对下属户管单位税务冠名发票进行定点印制的审核监管过程中，隐瞒市税二分局自2004年起不再收取冠名发票监督印制费（以下简称监印费）的真相，虚构“该费用由市税二分局下属咨询公司以咨询费名义收取”的事实，将上海人民印刷厂二十二厂有限公司（以下简称二十二厂）、上海市北包装印刷有限公司（以下简称市北公司）、上海伊诺尔印务有限公司（以下简称伊诺尔公司）、上海中行印刷厂有限公司（以下简称中行厂）等四家发票定点印制单位向市税二分局支付的监印费共计人民币97.844万元，通过私营公司上海坤仁商务咨询有限公司（以下简称坤仁公司）予以截留侵吞。
案发后，被告人有自首情节并退缴了部分赃款。
检察机关据此认为，被告人系国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财产，数额达人民币97万余元，其行为已构成贪污罪。
【审判情况】
上海静安区人民法院经审理查明，市税二分局系国家机关，2005年5月更名为上海市地方税务局第四稽查局和上海市财政局第四监督局。被告人自1995年6月至案发，担任市税二分局稽征管理科科长，全面负责发票管理等工作。
2004年前，市税二分局所属户管单位中印税务冠名发票需报经市税二分局稽征管理科审核同意后，由市税二分局指定印刷单位进行印制。之后，申印税务冠名发票的户管单位将印制款解入市税二分局，市税二分局扣除10%监印费后，将余款解入印制单位，印制单位收款后开具发票。市税二分局再将发票连同本单位收款凭证，交由申印税务冠名发票的户管单位入账。2004年1月起，市税二分局停止该项收费，由印制单位直接与申印税务冠名发票的户管单位结算印制款。
坤仁公司系被告人的朋友刘冬祝以他人的名义设立的私营公司。
被告人杨春青自2004年初至2004年底，在市税二分局已停止该项收费的情况下，继续以市税二分局的名义向二十二厂、伊诺尔公司、市北公司和中行厂等四家发票印制定点单位收取监印费、咨询费共计人民币97.844万元，并将上述钱款汇入其指定的坤仁公司等账户予以侵吞。
被告人在本单位调查时，交代了贪污二十二厂人民币14.6万余元的事实；在检察机关侦查期间，主动交代了司法机关尚未掌握的其他犯罪事实，并退缴赃款人民币50万元。
上海市静安区人民法院认为，被告人身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财产，数额达人民币97.8万余元，其行为已构成贪污罪，应依法予以惩处。检察机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确凿充分，定性正确。被告人在本单位调查时，交代了其贪污二十二厂人民币14.6万余元的事实；在检察机关侦查期间，又主动交代了司法机关尚未掌握的其他犯罪事实，并退缴了赃款人民币50万元，可以自首论处，并可依法及酌情予以从轻处罚。据此，以贪污罪判处被告人杨春青有期徒刑十年，并处没收财产人民币一万元。
判决后，被告人未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决发生法律效力。
【法理评析】
本案中，被告人利用担任税务机关稽征管理科科长的职务便利，在负责对辖区单位税务发票定点印制的审核监管过程中，隐瞒税务机关已经停止收取发票监印费的事实，收取巨额监印费并占为己有，对这一行为，审判过程中形成了诈骗罪、受贿罪和贪污罪三种不同的处理意见。
第一种意见认为被告人杨春青的上述行为构成诈骗罪。因从2004年1月起，市税二分局已不再收取监印费，被告人杨春青已无管理、经手监印费的职权，其以非法占有为目的，虚构事实继续收取监印费的行为符合诈骗罪的构成特征，应当以诈骗罪论处。
第二种意见认为被告人杨春青利用职务便利索取监印费的行为符合受贿罪的构成要件，应当以受贿罪论处。
第三种意见认为被告人杨春青的上述行为构成贪污罪，其违规收费并占为己有的行为与其职务紧密相关，应当视为职务行为。虽然其违规收取的这些费用的所有权不属于税务机关，但属于在税务机关监管之下的财产，应当视为公共财产，杨春青利用职务便利侵吞公共财产的行为应当以贪污罪论处。
笔者赞同上述第三种处理意见，即杨春青利用职务便利违规收费并占为己有的行为成立贪污罪，主要理由如下：
（一）行为人违规收费并占为己有，利用了担任稽征管理科科长的职务便利，属于职务行为，而非个人行为。
贪污罪在客观行为上表现为行为人利用职务之便，采用侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。所谓职务之便，指行为人利用本人职务范围内主管、管理、经手公共财物所形成的便利条件。一般认为，主管是指不具体负责经手、管理、经营公共财物，但依其职权范围具有调拨、使用或者以其他方式支配公共财物的权力；管理指具有监守或保管公共财物的职权；经手指具有领取、支出等具体经办公共财物流转事项的权限，经手人虽然不负责公共财物的管理和处置，但具有基于职务产生的对公共财物的临时控制权。
刑法理论通说认为，贪污罪的客体为复杂客体，包括公职人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权，其中公职人员职务行为的廉洁性是贪污罪的主要客体。成立贪污罪一般应当以行为人依法享有主管、管理、经手公共财物的某一项职务为前提，如果职务本身违法或者行为人已经丧失主管、管理、经手某项公共财物的具体职务，其所实施的行为就不存在对职务行为廉洁性的侵犯，也就失去了认定贪污罪的基础和前提。比如，实践中常见的冒充国家工作人员骗取他人财物的，因并无任何职务便利而言，应当根据行为特征依法认定招摇撞骗罪或诈骗罪。易言之，认定贪污罪应当以行为人合法地拥有某项职务为前提；行为人并未拥有某项职务，而虚构某一职务实施犯罪的，应当根据行为特征认定相应的犯罪。
本案中，杨春青作为稽征管理科科长，职责范围包括发票管理等工作，具有代表单位行使发票管理的资格和能力。2004年1月以前，其所行使的职权以及所从事的具体工作，均表明被告人能够代表本单位对外行使与发票管理有关的职权；2004年1月之后，税务机关取消监印费，杨春青的职责范围已不包括监印费的收取工作，但其隐瞒这一事实，利用户管单位不知悉具体情况，信息不对等的优势，擅自收取监印费并据为己有。其擅自收取监印费的行为是否利用了职务上的便利？审理过程中有观点认为，必须严格限定刑法第三百八十二条规定的职务的内涵，只能包括选任或委任单位授予的职权范围，如果超出选任或委任单位授予的职权范围，就没有利用因职务而产生的便利，利用职务上的便利就成了无本之源。该观点认为，行为人超出选任或委任单位授予职权范围实施的行为与其职务无关，为个人行为，不能认定为有关职务犯罪。
笔者认为，这一理解是片面的，对于具有代表单位行使职权的能力和资格的行为人，只要其以单位名义行使该职权，就可以认定职务便利。职务行为的合法性包括实质合法性和形式合法性两个层面，一般而言，这两者是一致的、重合的，也即行为人行使职权的程序和内容均经过了法定授权。但由于实践中职务行为各种各样，两者也可能发生分离，甚至出现冲突，诸如行为人的行为看似有权、合法，实质却无权、非法。在判断行为人的行为是职务行为还是单纯的个人行为时，如果行为的实质合法性与形式合法性发生冲突，只需要具备形式的合法性就可以认定贪污罪中的利用职务便利这一要件，而不需要探究行为实质上是否合法。当然，认定形式上的合法性应当满足一定的条件：1.行为人具有国家工作人员的身份，这是判断职务行为的前提条件，没有国家工作人员身份的人员冒充国家工作人员实施的犯罪行为与职务无关；2.行为内容本身虽然不合法，但与职务紧密相关，这是判断职务行为的充分条件，比如行为人一直行使某一职权，后单位依法取消、停止这一职权的行使，行为人隐瞒这一事实，而继续实施“职务”行为。本案即是适例。这样，形式上的合法性同样为行为人利用职务上的便利提供了空间，行为人正是利用这种现实存在的职权之便而非法占有公共财物；对于被占有财物的相对方（包括国有单位等）而言，他们认为行为人所行使的职权是合法的，客观上造成了对职务行为廉洁性的侵害。
因此，贪污罪中的职务不仅包括选任或委任单位明确规定的职责范围，在特定情况下还包括行为人利用其国家工作人员的特定身份，冒用职务之便侵吞公款的行为。本案中，2004年1月起，税务机关已停止收取监印费，从实质的角度分析，被告人杨春青已无权代表税务机关收取监印费，但其隐瞒停止收费的事实，继续收取所谓监印费并据为己有，鉴于其担任稽征管理科科长这一职务的特殊身份，以及税务机关以前一直收取这一费用的具体事实，其隐瞒事实继续收取所谓监印费的行为即具有形式上的合法性，仍然可以认定为贪污罪中的职务便利。具体而言，可从如下三方面进一步说明：
其一，从身份的角度考察，本案案发以前，被告人杨春青一直担任市税二分局稽征管理科科长，全面负责发票管理等工作，其具备国家工作人员的身份和代表单位行使发票管理的资格和能力。2004年以后，其虽然不再具有收取监印费的这一具体职权，但仍然担任稽征管理科科长。
其二，从擅自收取费用的方式来看，杨春青是以单位名义进行的，相对人均认为发票监印费是税务机关收取的，因而收费行为与其职务有紧密联系。被告人杨春青的行为类似于民事法律上的表见代理，合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”一般认为，表见代理的构成要件是：无权代理人并没有获得本人的授权、第三人有合理的理由相信无权代理人有代理权、相对人主观上是善意的、相对人必须是无过失的、无权代理行为的发生与本人有关。虽然表见代理存在于平等的民事主体之间，而本案涉及的是税务管理，属于行政行为，但表见代理的有关理论对准确认定本案行为人的性质具有一定的借鉴意义。
其三，从本案的具体情况来看，市税二分局在2004年1月以前一直收取发票监印费，户管单位也一直缴纳该项费用，因此，在税务机关未明确告知户管单位取消发票监印费之前，相关单位一直认为监印费为税务机关合法收取的费用。反而言之，如果被告人杨春青不是稽征管理科科长，如果税务机关以前从未收取监印费，杨春青便不可能虚构事实收取97.8万元所谓巨额监印费并据为己有。因此，杨春青隐瞒事实收取所谓监印费并非单纯的个人行为，而是与其国家工作人员的身份、与税务机关的工作职责紧密相关的职务行为，这一行为严重侵犯了国家公职行为的廉洁性，应当视为利用职务上的便利所实施的行为。
（二）刑法第三百八十三条规定的公共财物不仅包括国家所有的财物、国内外公务活动中接受的应当交公的礼物、含有公共财产成份的混合经济组织的财物、私营经济实体的财产，特殊情况下还包括行为人利用职务便利违法收取的费用等。
有观点认为，杨春青非法收受的97.8万元监印费属于违法收取的费用，这些钱款的所有权属于相关户管单位，因此这些钱款不属于公共财物，不能成为贪污罪的犯罪对象。这一问题涉及如何正确认定贪污罪的犯罪对象的范围问题。
根据刑法第三百九十四条、第二百七十一条第二款、第一百八十三条第二款，最高人民法院有关司法解释的规定，贪污罪的犯罪对象不仅包括刑法第九十一条规定的公共财产，国内外公务活动中接受的应当交公的礼物，含有公共财产成分的混合制经济组织的财物，还包括其他单位的财物。这些财物有的为纯正的公共财产，有的则为拟制的公共财产。根据刑法第九十一条之规定，公共财产指国有财产、劳动群众集体所有的财产和用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金。拟制的公共财物指财物的所有权并非国有，但为了使这些财产不受侵犯，刑法将其拟定为公共财产并加以保护。根据刑法规定和有关司法解释，拟制的公共财产具体包括：
1.在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产之所以以公共财产论，按照公共财产予以保护，是因为这部分财产虽然为私人所有，但是交由上述单位进行管理、使用、运输时，上述单位有义务保管该财产，如果丢失、损毁，就应当承担赔偿责任。
2.公司、企业或其他单位财物。刑法第二百七十一条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，按照贪污罪定罪处罚；最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。根据上述规定，混合型财产也属于公共财产范畴。对于混合型财产而言，财产成份混合后难以精确区分哪些为国有哪些为私人所有，但混合型经济组织中的主体身份却是稳定的。以稳定的主体身份作为区分贪污罪与职务侵占罪的标准，有利于司法操作，将混合型财产作为贪污罪的犯罪对象，也有利于保护相关单位的财产所有权。
3.国家工作人员在国内公务活动或者对外交往活动中收受的礼物，国家工作人员在国内活动或对外交往活动中收受的礼物均是基于其国家工作人员的特殊身份而取得，并且有关规定都明确这些财物应当上交国家，因此，这些财物亦可视为公共财物。
1997年刑法修订以后，贪污罪已不再是财产犯罪而是一种职务犯罪，其本质在于对公职行为廉洁性和公共财产所有权的侵犯，其社会危害性也主要表现为破坏了国家工作人员公务行为的廉洁性，损害了国家工作人员公仆的形象，损害了国家的廉政建设制度。因此，只要国家工作人员利用职务便利非法占有职务监管之下的财物，不管财物所有权属谁，都不影响贪污犯罪的认定。上述非国有公司、企业的财产都不是国有财产，但因为上述行为人是受委派从事公务的人员，其利用职务便利占有上述非公共财产的，构成对国家公职行为廉洁性的侵犯，同时构成对其所在单位财产所有权的侵犯，无论其非法占有的财物的性质为何，均可以认定贪污罪。
（作者单位：华东政法大学法律学院）
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