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【200714073】履行合同中调包取走货款的行为构成盗窃罪
文/袁南利
【裁判要旨】
行为人预谋诈骗，以虚构的单位与他人签订合同，在合同履行过程中，用调包手法取走货款的行为，看似合同诈骗，实则构成盗窃罪。
■案号 一审：（2004）湛中法刑二初字第8号 二审：（2004）粤高法刑二终字第385号
一、案情
2003年清明节后，被告人范祥春、张儒新伙同林某、黄某（均另案处理）合谋诈骗并共同出资，在湛江市虚构成立了“越南北方钨钼冶炼厂驻湛江办事处”（以下简称办事处）。以有钨粉出售为名，经电话联系，湖南省株洲市某硬质合金工具厂（以下简称工具厂）派刘某寿到湛江购买钨粉。在刘某寿到湛江看货前，经林某要求，刘某寿将身份资料传真给林某。范祥春根据刘某寿传真过来的身份资料，找人伪造了一张刘某寿的假身份证。同时，被告人张儒新、范祥春分别出资购买了20吨白色石粉及30公斤钨粉，伪装成钨粉存放在湛江火车站货场集装箱里，以便验货时蒙骗刘某寿。同年7月16日，黄某用刘某寿的假身份证到银行开设了一个账户，同时办理了一本银行存折和一张借记卡。同日，刘某寿抵达湛江，林某、张儒新带刘某寿到湛江火车站货场验货，刘某寿认为该钨粉符合其要求，双方遂草拟了一份《关于20吨钨粉的购销协议》。约定：工具厂（甲方）向办事处（乙方）购买20吨钨粉，每吨4.3万元，共计86万元，甲方先将货款的50%即43万元存到银行以刘某寿为户名的账户上，待货到株洲验收后，将43万元付给乙方，余下的货款在甲方收到货后四天内付清。林某要求刘某寿到银行开设账户，待其厂家将货款汇入刘某寿开的账户以验其付款能力后才发货。刘某寿同意，并在林某、张儒新的陪同下，在银行用身份证开设了银行账户，同时办理了银行存折和储蓄卡。回到办事处后，刘某寿与林某在该《关于20吨钨粉的购销协议》上签名，刘某寿准备将借记卡卡号及所签的协议传真至工具厂。在刘某寿准备传真之前，林某趁刘某寿不注意，用预先用刘某寿的假身份证办的借记卡调换了刘某寿的储蓄卡。刘某寿抄下被调换后的卡号连同所签的协议一起传真至工具厂。工具厂收到刘某寿的传真后，将货款43万元存入被调换后的借记卡内。7月17日上午，张儒新和黄某到银行查询到该账户已有43万元存款时，先后将账户内的43万元全部提走。范祥春、张儒新、黄某携款潜逃时，在广湛路收费站处被公安机关抓获，追回赃款42.7万元。
二、裁判
湛江市人民检察院以被告人范祥春、张儒新的行为构成合同诈骗罪，向湛江市中级人民法院提起公诉。被告人辩护律师对于起诉书指控被告人的行为构成合同诈骗罪没有异议。
湛江市中级法院一审认为：被告人范祥春、张儒新伙同他人利用虚假公司做钨粉生意为名，诱骗被害人签订合同，通过秘密调换储蓄卡、冒充持卡人的手段取得被害人财物人民币43万元，被告人范祥春、张儒新的行为均已构成盗窃罪，且数额特别巨大。被告人范祥春、张儒新在所参与的共同犯罪中起积极作用，均应按其所参与的全部犯罪处罚。公诉机关指控被告人范祥春、张儒新犯罪事实清楚，证据确实充分，但认定范祥春、张儒新的行为构成合同诈骗罪的罪名不当，应予纠正。被告人范祥春犯盗窃罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元；被告人张儒新犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元。被告人范祥春、张儒新均不服上诉。广东省高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。
三、评析
本案在证据、事实方面没有什么争议，关键在于定性问题。
第一种观点认为应当定合同诈骗罪，理由是：根据刑法第二百二十四条的规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的……（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；……（三）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；……构成合同诈骗罪。本案中，被告人以非法占有客户货款为目的，以虚构的单位签订合同，并且在收受客户的货款后逃匿，其行为完全符合刑法关于合同诈骗罪的客观要件。公诉机关也是以合同诈骗罪来指控，辩护律师对此亦没有意见。综上，被告人的行为应定性为合同诈骗罪。
第二种观点认为应当定盗窃罪，理由是：1.根据刑法第二百六十四条的规定：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。本案中，被告人以非法占有客户货款为目的，采取调包手法，在客户谈判代表以及客户不知情的情况下，秘密调换客户的储蓄卡为借记卡，并将客户打入该借记卡的货款秘密提取出来，其行为符合盗窃罪的犯罪构成。一审法院采纳了这种观点。2.至于被告人范祥春、张儒新等人成立虚假公司并与被害人签订了虚假合同，取得货款后逃匿的行为符合合同诈骗罪的特征的问题。笔者认为，诈骗的本质是以非法占有为目的，用虚构的事实或隐瞒真相的方法，骗取他人的信任或故意造成他人的误解，让他人信以为真，作出错误判断，从而心甘情愿地交出财物。区别合同诈骗罪与盗窃罪的关键也就在于两点：一是被害人交出财物是否是因为上当受骗而主动自愿或者说心甘情愿地交出；二是被害人在其财物控制权发生转移的时候是否明确知道并且清楚了解财物的去向。相反，在盗窃罪中，受害人对于自己财物的控制权发生转移以及去向是一无所知的。本案中，被告人成立虚假公司并与被害人签订虚假合同，仅为了取得被害人的信任而便于作案，却不能使被害人主动交出财物。范祥春等人取得被害人的储蓄卡是在客户以及客户的谈判代表不知情的情况下，以秘密调换的手段窃取所得，而不是被害人因上当受骗自愿交出，客户以及客户代表对于被告人后来冒充被害人到银行取款亦是一无所知。
综上，被害人并不是因为上当受骗而主动自愿地将货款交出来给被告人支配或者控制，相反，被害人对于被告人非法占有其货款以及货款控制权的转移一无所知。因此，从被告人取得被害人财物的手段来看，其行为符合盗窃罪的特征。
（作者单位：广东省湛江市中级人民法院）
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