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【200714071】骗取银行卡和密码后盗取卡内资金应定盗窃罪
文/李晓琦
■案号 一审：（2007）香刑初字第250号 二审：（2007）珠中法刑终字第64号
【基本案情】
被告人曾亮亮（自报），男，1980年4月30日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区新民街343号。
广东省珠海市香洲区人民法院经公开开庭审理查明：1.2006年3月30日，被告人曾亮亮在互联网上认识袁某后，以每月4万元包养被害人袁某为诱饵，约袁某见面，并假装在珠海五洲花城附近的中国银行柜员机上转账人民币2万元到袁某的卡内。曾亮亮在明知转账失败的情况下，谎称已转账人民币2万元给袁某，让袁某信以为真，并与袁某到吉大中天酒店开房。期间，曾亮亮以查询转账是否成功为由，骗得袁某的中国银行卡密码。后曾亮亮又以将剩余的人民币2万元转入袁某的账户为由，骗得袁某的手提包一个后离开，包内有现金人民币800多元、眼镜一付和银行卡二张，曾亮亮持卡取走袁某的现金人民币15000元，持卡消费人民币4417元。2.2006年5月27日，曾亮亮以上述同样的方式，在香洲骗取了被害人肖某梅的银行卡密码后，又骗得被害人肖某梅的手袋一个，内有银行卡3张、身份证等物品，后曾亮亮持肖某梅的银行卡取走人民币11000元。
【裁判】
珠海市香洲区人民法院经审理认为，被告人曾亮亮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人曾亮亮的行为构成犯罪的部分事实清楚，证据确实充分，但建议适用法律有误，应当予以纠正。被告人曾亮亮骗取了被害人的银行卡后又持该卡取款、消费的行为应当以盗窃罪追究被告人曾亮亮的刑事责任。由于被告人曾亮亮通过虚构事实、隐瞒真相的办法实际取得的财物数额仅有八百多元，没有达到诈骗罪数额较大的标准，因此对公诉机关指控被告人曾亮亮的行为构成诈骗罪，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，以被告人曾亮亮犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人曾亮亮上诉和辩护人辩护称，原判定性有误。本案应定信用卡诈骗罪而不是盗窃罪，原判量刑过重。
珠海市中级人民法院经审理认为，被告人曾亮亮虽以骗的方式取得对银行卡的占有并获取密码，但此时其并不当然占有银行卡上的资金，因为资金尚处于银行的管控之下。被告人只有通过取款、消费的方式，才取得对卡内存款的占有。该行为已不仅仅是骗，也符合盗窃罪通过秘密手段窃取的行为特征。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【法理评析】
本案的关键是被告人在骗取被害人的银行卡和密码后盗取卡内资金的行为如何定性，对此意见分歧较大。
第一种意见认为，被告人虚构事实，以包养情人给包养费为诱饵，骗取被害人的信任，从而骗取被害人的钱财。从其整个行为过程来看，其主观上就是骗。被告人在骗取作为管理银行卡资金安全的密码后，其实际上已经控制卡内资金，随时可以提取卡内资金。因此，根据主客观一致原则，应当对被告人定诈骗罪。
第二种意见认为，本案应定信用卡诈骗罪而不是盗窃罪。根据刑法第一百九十六条的规定，冒用他人信用卡的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。该条特别规定对盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。根据该规定，判断上诉人的行为构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪，关键在于取得信用卡的方式不同。本案属被告人骗取他人信用卡后，冒用他人信用卡的犯罪。因此，本案应定信用卡诈骗罪。
第三种意见认为，本案应定盗窃罪。虽然其是以骗的方式取得对银行卡的占有并获取密码，但此时其并不当然占有银行卡上的资金，因为资金尚处于银行的管控之下。被告人只有通过取款、消费的方式，才取得对卡内存款的占有。该行为已不仅仅是骗，也符合盗窃罪通过秘密手段窃取的行为特征。本案是诈骗和盗窃的牵连，即诈骗是手段，盗窃是目的，应以盗窃罪判处。
笔者同意第三种意见，认为本案被告人的行为符合盗窃罪的主客观构成要件，应定盗窃罪。具体理由分析如下：
（1）关于对被告人占有银行卡和密码后是否即占有该卡内资金的认识。盗窃罪客观上必须是窃取他人占有的公私财物。如何理解占有？从客观上说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。从主观上讲，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括性、抽象的支配意识。占有的意思表示对支配的认定起到补充作用。因此，本案被告人曾亮亮取得了银行卡及密码就可以轻易地取得卡内的存款，但从占有的主客观方面说，被害人并未将卡内现金实际交由被告人占有，卡内存款并非在被告人曾亮亮的控制之下，还是在银行的实际控制之下，被告人曾亮亮要实际取得对卡内存款的控制，达到非法占有的目的，必须通过取款、转账、消费等行为才能实现。因此，被告人占有银行卡和密码后并非即占有该卡内资金，这是被告人可能构成盗窃罪的前提。
（2）被告人的行为符合盗窃罪的窃取的客观特征。窃取是指使用非暴力手段，违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三人占有。窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，窃取手段和方法没有限制，即使使用了欺骗手段，但如果该欺骗行为并没有使对方基于认识错误处分财物的，仍然成立盗窃罪。本案中，虽然被告人曾亮亮使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取了被害人袁某和肖某梅的手提包及银行卡密码，但是被害人袁某、肖某梅将含有银行卡的手提包交与被告人曾亮亮的行为，并不是处分其卡内现金的行为（虽然被告人曾亮亮已经骗取了其中某张银行卡的密码），仅仅是被害人基于自己的错误认识，将含有银行卡的手提包交给被告人曾亮亮保管的行为，而非处分其卡内存款的行为。银行卡本身并没有实际价值，被告人骗得银行卡只是其窃取卡内资金的手段，被告人曾亮亮盗取卡内存款的行为是通过持卡取款、转账、消费方式实现的。被告人骗取银行卡和盗取卡内资金是事实上的牵连关系，由于骗取银行卡的行为尚不构成犯罪，因此只能以盗窃罪判处。
本案不应定信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪属金融诈骗类罪的一种，其侵害的对象是双重客体，即国家的金融管理秩序和公民个人、集体或国家的财产所有权。而信用卡资金安全的管理只是通过密码设置的唯一方式作为保障。在被告人获取被害人的密码后，其即可通过自动取款机进行提现、转账或者消费，并不存在虚构、隐瞒事实的客观表现形式。从其危害后果看，其只是危害了被告人个人的财产权益，并不会对国家金融秩序造成危害。因此，本案不应定信用卡诈骗罪。
（作者单位：广东省珠海市中级人民法院）
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