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【200714067】债权式集资诈骗犯罪中几个问题的认定
文/聂庆 祝赟
■案号 一审：（2006）杭刑初字第212号复核：（2006）浙刑二复字第21号
【案情】
2003年8月18日，被告人程忠华通过抽逃出资的方式成立了空壳公司——桐庐宏达汽车销售有限公司（以下简称宏达公司）。在经营宏达公司期间，被告人程忠华拖欠了巨额债务。被告人程忠华采用高价购进、低价销售的方法经营汽车，陆续套取现金用于归还欠款，以应对债权人的催讨。随着“高进低出”销售方式的累积，被告人程忠华的到期债务不断增多。被告人程忠华单独或伙同被告人俞凤仙虚构经营汽车需要周转资金的理由，采用支付高额利息等方式，先后向29人骗取人民币共计306.46万元。其中，被告人程忠华指使被告人俞凤仙骗取人民币共计220.46万元。
【审判】
浙江省杭州市中级人民法院经审理后认为，被告人程忠华单独或指使被告人俞凤仙以非法占有为目的，以高额利息为诱饵，虚构资金用途，采取用后笔集资款兑付前笔集资款部分本金和利息的方法，向不特定的人员骗取巨额集资款，其行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，均已构成集资诈骗罪。被告人程忠华集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成特别重大损失，依法应予严惩。鉴于被告人程忠华认罪态度较好，尚不属于立即执行死刑的犯罪分子，对被告人程忠华判处死刑，缓期二年执行，并处没收其个人全部财产。判处被告人俞凤仙无期徒刑，并处没收其个人全部财产。被告人程忠华、俞凤仙在法定期限内没有上诉，检察院没有抗诉，经浙江省高级人民法院复核并核准原判。
【评析】
作为诈骗犯罪的一种，集资诈骗犯罪有着巨大的社会危害性，严重扰乱了金融秩序。在司法实践中，由于集资诈骗犯罪不具有类似贷款诈骗犯罪那样的多发性，许多问题还没有达成相当程度的共识。随着金融监管制度的完善以及金融机构防范能力的提高，针对强势群体的金融犯罪势必减少，而针对防范意识能力相对薄弱的公民个人的犯罪在逐渐增多，这种此消彼长的严峻现实迫切要求我们在审判实践中准确认定集资诈骗犯罪。现今，学界一般认为集资诈骗犯罪不同于普通诈骗犯罪之处，并不在于受骗者的多众性或不特定性，而在于前者形式上表现为一种资本的运作过程，即通过发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式，将社会公众的资金集中起来，使被害人成为形式上的投资者（股东、债权人）。所以，集资诈骗罪的形式表现为股权式集资与债权式集资。本文拟就债权式集资诈骗犯罪中存在的几个问题并结合以上案例作一探讨，以期使集资诈骗犯罪的相关问题在认识上得到统一。
一、集资诈骗犯罪数额如何认定
这是个颇具争议的问题，实践中主要存在以下几种数额：一是总数额，即行为人用诈骗手段非法集资的数额；二是实际损失数额，即总数额减去案发前行为人以本金或利息名义返还给被害人的数额；三是实际获利数额，即行为人使用诈骗手段非法集资后，除去返还本息、回报以及投资损失后，行为人实际非法获取的数额。值得一提的是，有的学者认为实际损失数额应是指：“行为人使用欺骗手段非法集资案发后，经司法机关追偿赃款最终实际给被害人造成的损失数额。”以上对于实际损失数额概念的两种界定的分水岭在于案发前后的时间性，前者将实际损失数额限制在案发前的损失，后者对于实际损失数额的认定则相对宽泛，但是在实践中不具有操作性。在通常情况下，案发后实际追赃的司法行为一般处于公安侦查阶段，但是既然将实际损失数额界定为最终损失，则人民法院判决生效后的执行阶段也不应被忽略，这样一来，就导致被害人最终的损失数额始终处于一种不确定的状态，无法准确认定。在另一个方面，我们在判决中认定的犯罪数额，反映了行为人的社会危害性程度，通常是犯罪既遂的数额，而司法机关的追赃行为则是国家机关依职权进行的主动行为，相对来说，被告人的被追赃后交出赃款则是被动的，以被告人的被动性上交赃款为由扣除其犯罪数额，于情于法均不妥。
有学者认为，对集资诈骗数额的认定，应采取总数额说。行为人骗取资金后返还被害人的财产数额、司法机关事后的追缴数额，都应当计算在集资诈骗数额之内，但可以作为从宽量刑情节考虑。①笔者对这种观点不敢苟同。首先，这种观点的理论基础是行为人通过诈骗的方法非法集资的行为已经实行完毕，集资款已经被行为人控制，这时已经犯罪既遂，没有理由将骗取资金后返还被害人的财产数额从既遂数额中加以扣除。否则，盗窃后将部分财产返还给被害人是否就应该将实际获利数额认定为盗窃既遂数额呢？这显然是不合理的。以上观点看似在理论上占了上风，实际上在司法实践中不具有可操作性。集资诈骗针对的是社会上不特定的犯罪对象，具有分次连环性的特点，且具有公开性，行为人往往都是先行实际兑现高息，将自己的“良好信誉”向社会上广泛传播，进而吸引大量的借款，前次兑现高息与后次骗取借款具有不可割裂的关系。故对于行为人支付高额利息的这些借款，实在很难认定行为人对此具有非法占有的目的，这只是行为人的一种作案手法，在整个集资诈骗案件中，这种行为与日后的骗取借款行为具有紧密的联系。而在盗窃案件中，行为人的行为通常都是秘密的，且每次盗窃行为都是独立的，与集资诈骗不可同日而语。
在债权式的集资诈骗案件中，由于行为人的少数几次现实履行高额利润回报的约定，亦恰恰因为集资诈骗具有这种犯罪常态，所以在集资诈骗案件中，常常有人因此而受益。本案中亦是如此，被告人程忠华多次向某被害人借款，均能及时兑现高息。尔后，被告人程忠华再向此被害人借款时，就拒不归还直至潜逃。对于历史的借款，公诉人在起诉书中并没有表述，但是实际上，此被害人有可能并未损失起诉书所指控的数额。这种情形大致表现在以下两种场合：其一，行为人主动履行高息承诺，来取得他人信任；其二，行为人意欲实施骗取借款的行为，且已经控制借款，但是在借款到期后，经不住债主的催讨，从而归还本金和高额利息。在这两种场合中，若采取总数额说的观点，对于第一种情形，因为行为人主动履行高息承诺，其主观上的非法占有目的无从谈起；对于第二种情形，如果行为人没有继续向此对象骗取借款，那么认定行为人构成集资诈骗罪岂不荒谬？因为此时并没有产生任何实际损失数额。故总数额说的观点仍然存在缺陷。
《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》（以下简称座谈会纪要）指出：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”上述准司法解释表明司法实践采取了实际损失数额的观点。行为人在实施金融诈骗活动中支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应被认定为行为人的投资损失或者作案成本，不能从行为人的犯罪数额中扣除，否则与通行的司法操作相违背。至于行为人在案发前已经归还的数额，虽然有的是以借款利息的形式出现，但是从有利于被告人的原则出发以及在现行司法体制下，对被害人的间接损失不予保护的刑事政策下，对被告人在案发前归还的数额应从中扣除。
二、非法占有目的如何认定
在金融诈骗犯罪中，行为人的非法占有目的的认定一直是个难题。主观心理内容是不得而知的，只有通过外在行为才可以逆推出行为人的主观故意，但也不是绝对的。实践中一般认为，通过诈骗方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还并具有如下情形之一的，可以认定为具有非法占有目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。值得注意的是，并不是在占有资金后，利用资金进行违法犯罪活动的，都可以认定为具有非法占有目的。刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪，其中“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，构成挪用公款罪。这里的非法活动即指赌博、走私等违法犯罪活动，而挪用公款罪并不要求行为人具有非法占有的目的，可见认定行为人具有非法占有的目的，不仅要对行为人占有资金后的使用资金行为进行评价，还要关注行为人占有资金是否通过诈骗手段。
用以上列举的七种情形判断行为人是否具有非法占有为目的，已经涵盖了现实生活中会出现的一般情况。仔细分析这些情形，除了第一种情形表述的是行为人的履约能力状况，其他六种情形都围绕资金的利用情况来展开。在债权式集资诈骗案件中，行为人通常编造虚假的借款理由，并且在取得借款后，将借款用于他途。在认定行为人是否具有非法占有的目的时，最难也是最容易产生争议的地方就是通过行为人对于资金的利用来判断行为人的主观故意。若行为人向债权人允诺高息，但能将借款用于事先约定的投资项目且努力履约，即使行为人在借款时提供虚假证明文件或者编造虚假理由并出现履约不能，我们也不能认定行为人具有非法占有的目的。故行为人有否回报投资者的意图和行为就成为考察行为人是否具有非法占有目的的重要参考依据。这个问题在审判实践中十分复杂，也有许多分歧。一般来说，在认定行为人的非法占有故意时，应考量以下两点：1.行为人本身的履约能力。这一点在审判实践中可以从行为人在借款时是否负债、行为人成立的公司是否“空壳”公司等方面来判定，且涉及到行为人取得资金的方式的正当性问题，往往只要能证实这一点，就可以证明行为人的非法占有目的。值得注意的是，行为人没有资金并不意味着不能履约；相反而言，行为人有货源也并不意味着没有犯罪意图。2.行为人对资金的利用状况。判断因素有：（1）资金分配比例与资金用途，例如行为人将少量资金用于投资或者生产经营活动，而将大部分资金用于个人消费或者挥霍的，可以认定行为人的非法占有故意。行为人有时未按照约定的用途来使用资金，将资金转投他处，但若行为人具有令人信服的客观理由，且行为人使用资金系可回转，则不能轻率认定行为人具有非法占有的目的。（2）货物销售方式。在市场行情稳定的形势下，“高进低出”的销售方式不能被允许，这时候行为人的犯罪故意非常明显。（3）用于赌博、走私等违法犯罪活动。有学者认为，从事贩毒走私等活动，一旦集资款被用作这样的活动就会转变为犯罪款项，案发后会被国家没收也是行为人意料之中，故此也可以推定行为人主观上具有以非法占有为目的；②以及炒股等高风险活动，这种行为是否能盈利存在很大的偶然性，不能说明行为人具有回报投资者的意图，但若行为人由于亏损而不能弥补损失，从维护被害人利益的角度出发，应认定行为人主观上具有非法占有目的。（4）履约努力。行为人控制资金后，有能力履约而只是消极地部分履约或者怠于履约，或者故意使合同不履行，亦可推断出行为人的非法占有目的。
三、如何理解集资诈骗犯罪的实行行为
座谈会纪要已经明确在认定金融诈骗犯罪数额时，应将行为人案发前已归还的数额扣除。客观上，这一规定促成了习惯性的司法操作的形成；在理论上，也表明行为人最初通过诈骗方法从而掌控的资金数额并不是最终被认定的犯罪既遂数额。即行为人的诈骗行为已经实施完毕，而集资诈骗犯罪并没有既遂。这与传统的实行行为理论似乎存在悖逆，在当今刑法理论界与实务界却没有引起足够的重视，在理论上亟待圆满成为本文探讨此问题的动力。如何理解集资诈骗犯罪的实行行为，则成为解决问题的关键所在。
犯罪的实行行为，是指刑法分则中具体犯罪构成客观方面且具有侵害法益的紧迫危险性的行为。行为与责任同时存在是传统刑法理论的重要原则。这一原则持续而又深刻地引导和影响着刑事定罪与量刑，也为笔者在分析并解决集资诈骗犯罪的有关困惑上提供理论依据。在债权式集资诈骗犯罪中，行为人通过向不特定的对象实施诈骗行为从而获得资金，在整个诈骗过程中，行为人总是不断地借款、还款，直至案发（公安机关立案介入）。集资诈骗犯罪具有对象的复杂性的特点，这种对象的复杂性不仅仅是行为人作案的需要，也是行为人掩盖犯罪的需要。如前所述，这种犯罪常态决定了这些对象不必然为受害者，有可能成为受益者。对于这些受益者，我们不可能认定其为刑事审判中的被害人，因此行为人最初通过诈骗手段从这些受益者处获得资金的行为并不能成为刑法意义上的实行行为。这里存在的问题是，在诈骗伊始，我们不能确定谁会成为受益者，行为人将资金归还并回报高息存在偶然性与不确定性，法益虽然具有被侵害的紧迫危险性，但是否最终受损不得而知，故在债权式集资诈骗犯罪中，行为人的诈骗行为实施完毕并不意味着实行行为实施完毕。只有诈骗行为与后续的还款行为相结合才能称得上集资诈骗犯罪的实行行为（诸如贷款诈骗犯罪也是如此）。将后续的还款行为认定为实行行为，在理论上似乎存在障碍，因为实行行为的本质应具有社会危害性，而行为人还款后则降低了被害人的损失，两者存在性质上的不相容。但是就集资诈骗犯罪来说，行为人的还款行为正是其继续进行诈骗的犯罪手段，虽降低了个别被害人的损失，却被行为人当作“幌子”欺骗更多的受害者，因此行为人的后续还款行为具备实行行为的真正特征。基于此，行为人将诈骗行为与后续的还款行为实施完毕之后，我们在进行刑事责任的评价及量刑时，认定的犯罪既遂数额已经扣除了归还的数额，在理论上也贯彻了行为与责任同时存在的原则。
顺带探讨的问题是，在集资诈骗犯罪中，行为人的犯罪既遂数额通常受公安机关的立案时间限制。若行为人将一笔款项归还被害人，但此时公安机关已经掌握行为人的犯罪线索并立案，则此笔款项数额不能从行为人的犯罪既遂数额中扣除，而只能当作酌情从轻的量刑情节来考虑。对于行为人来讲，其还款行为是其实行行为，根据行为与责任同时存在的原则，应将此笔款项数额从总数额中扣除。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院 浙江警官职业学院）
①参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第513页。
②参见陈兴良：“论金融诈骗罪主观目的的认定”，载《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年版。
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