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【200714020】尚未销售的假冒注册商标商品货值金额的认定
文/朱铁军 蔡丽明（本案审判长）
【裁判要旨】
对尚未销售假冒注册商标的商品行为定罪量刑考量的依据是货值金额的大小。对存有标价的未销售假冒注册商标商品，司法机关仍应积极查证实际销售平均价格，当两者不一致时，应以后者作为计算的标准。对没有标价的未销售假冒商品，如司法机关也无法查证其实际销售平均价格，在存有行为人供述价格的情况下，在补强的基础上可以采信此价格予以认定。在未销售假冒注册商标商品没有标价、无法查证其实际销售平均价格、行为人供述价格不合理时，司法机关可以委托具有相应资质的估价部门进行估价，对其依据假冒注册商标商品实物状况并结合市场调查同类物品价格情况所作的鉴定应予认定。按照被侵权产品的市场中间价格计算应是最后的选择。
■案号 一审：（2007）黄刑初字第76号
【案情】
被告人何海龙于2006年6月，在上海市七浦路联富商业广场以箱包销售的名义租赁地下一层D1344号铺位，后从原籍江西多次购入假冒注册商标MONT－BLANC（万宝龙）的各类笔，存放于其以居住名义租赁的本市新桥路29弄16号。2006年10月12日，工商管理人员根据举报，从被告人何海龙货物存放地查获待销售的MONTBLANC（万宝龙）品牌笔48590支。经荟萃商标（中国）有限公司鉴定：被查扣的MONT－BLANC（万宝龙）笔48590支，全属假冒及侵权商品。经上海市价格认证中心黄浦分部鉴定：假冒注册商标“万宝龙”笔48590支，合计价值人民币267245元。
【审判】
上海市黄浦区人民法院经审理后认为，被告人何海龙明知是假冒注册商标的商品，待销售金额达人民币267245元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予刑事处罚。被告人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。对辩护人提出的被告人是犯罪未遂、初犯、主观恶性较小、到案后认罪态度好的辩护意见，予以采纳。鉴于被告人能够自愿认罪，可酌情从轻处罚，但根据被告人的具体犯罪情节，不宜适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》二百一十四条、第二十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人何海龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元；二、查获的假冒MONTBLANC笔48590支，予以没收。
宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
【主要问题】
在何海龙销售假冒名牌水笔案中，由于未销售的假冒名牌水笔没有明确标价，上海市价格认证中心根据被查获水笔的实物状况，并结合市场调查同类物品价格后做出了估价鉴定结论，确认何海龙尚未销售的假冒名牌水笔48590支共计价值人民币267245元。但若依该名牌正牌水笔的市场中间价格计算，何海龙尚未销售的假冒某名牌水笔货值将骤然增加，达上海市价格认证中心的估价十倍之多。那么应以何种金额作为何海龙销售假冒注册商标商品的定罪量刑数额呢？
对此有观点认为，尚未销售的假冒注册商标商品没有标价的，按照被假冒注册商标商品的市场中间价格计算，48590支假冒名牌水笔的货值，应当适用该名牌正牌水笔的市场中间价格计算。尽管此种计算方法导致被告人的犯罪金额明显增加，但在具体量刑时可酌情予以从轻处罚，以求处刑上的平衡。另有观点则认为，上海市价格认证中心根据查获水笔的实物状况并结合市场调查同类物品价格，认定尚未销售的名牌水笔48590支的价值人民币267245元，较为公平、合理，应以此金额作为对被告人的定罪量刑数额。观点的不一表明司法实践中对货值金额认定上①的不同，因此有必要对该问题加以探讨、廓清，以利于司法操作。
【评析】
一、货值金额在销售假冒注册商标的商品罪认定中的功能分析
由于销售金额能从量上直观反映行为人实施销售假冒注册商标商品行为的社会危害性和主观恶性，刑法将销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑情节确定为销售金额。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释一）规定，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪规定的数额较大。但对销售数额的性质，即究竟是属于犯罪构成要件还是属于犯罪既遂要件，理论界与实务界存在较大的争议。如持犯罪构成要件论者认为，销售金额是本罪的成立要件之一，只有达到5万元以上才构成犯罪；如果销售金额不足5万元，不构成犯罪，而属于一般违法行为，可以由有关部门给予吊销营业执照，或者责令停止销售，没收违法销售的产品和违法所得、罚款等行政处罚。持犯罪既遂论者则认为，销售金额是犯罪既遂的条件，没有达到5万元销售金额就是未遂。在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释二）中规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。这一规定既不同于犯罪构成要件论，也不同于犯罪既遂要件论，而是在犯罪既遂要件论的基础上，从提高金额的角度对未遂的处罚范围加以限定。②在1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中都明确，诈骗、盗窃未遂，只有情节严重才定罪处罚。最高人民法院在解释二中秉承了只处罚情节严重未遂的立场。
笔者认为，按照刑法理论上的通说，我国刑法典分则条文中具体犯罪的犯罪构成是按犯罪既遂模式进行设计的。刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任，都是以犯罪既遂为标准的。一个人的行为，如果符合刑法分则所规定的某种犯罪构成的全部要件，就表明这个人构成了某种犯罪的既遂。③因此，应将销售金额定位为犯罪既遂要件之一。同时基于防止打击面过宽的考虑，应严格处罚未遂范围。“两高”规定中所蕴含的立场是值得肯定的。
对查获的尚未销售的假冒注册商标的商品，由于假冒的注册商标商品尚未销售，同样不存在销售金额，那么应从哪一方面考量行为的社会危害性及其程度呢？与解释二中直接规定“货值金额达到销售金额三倍以上”不同的是，在解释一中并没有这样类似的规定。实践中定罪量刑时考量的是货值金额多少，至于具体的货值金额达到销售金额几倍以上才以未遂定罪处罚，只有部分地区有规定，如2005年11月7日上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局联合制定的《关于办理销售假冒注册商标的商品刑事案件中对假冒注册商标的商品尚未销售行为如何处理的意见》规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到销售金额五倍以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。该规定结合了本地区实际，并秉承了“两高”在解释二中的立场。因此，货值金额在销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪量刑中具有非常重要的意义，其是对尚未销售假冒注册商标的商品行为进行定罪量刑的依据。实践中，只有对货值金额达到25万元以上的尚未销售假冒注册商标商品行为，才能进行定罪量刑。
二、未销售假冒注册商标商品货值金额认定的具体规则
就货值金额的计算方法，最高人民法院、最高人民检察院在相关司法解释中作了原则性规定，④如在解释二中明确，未销售的伪劣产品货值金额按标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。在解释一中明确，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。两解释分别明确了货值金额的认定方法，的确为司法实践中的操作提供了便利，但应看到的是：
（一）按标价计算的适用问题。两解释以标价作为计算标准之一，但标价带有很大的不确定性，况且行为人并非完全按照标价来销售假冒伪劣商品。以标价作为计算标准，一方面如当行为人低于标价销售假冒伪劣商品时，这可能对行为人不利，且有失公正；另一方面如有些行为人为逃避处罚，故意将假冒商品的价标低，而其实际销售价格往往高于标价，对此则可能会轻纵行为人。此外，还有可能产生持有相同的假冒商品行为人，只因标价不同而处罚结果大相径庭的情形。因此，对未销售的侵权产品的价值，尽管存在标价，司法机关仍应积极查证，而不应直接采纳。
（二）按标价与按已经查清的实际销售平均价格计算后不一致的处理问题。两解释并没有明确按照标价与已经查清的实际销售平均价格计算后的货值金额不一致该如何处理，是否可以采取就低原则？笔者认为，按照已经查清的实际销售平均价格计算出的货值金额较之按照标价计算出的货值金额，更能反映行为人行为的社会危害程度与主观恶性。同时也与刑法将销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑情节确定为销售金额的本意相契合。当按照两者计算后不一致时，应以已经查清的实际销售平均价格计算，不应采取就低原则。
（三）行为人供述价格的采信问题。需要讨论的是，法院在销售假冒注册商标的商品罪认定中，对没有标价的未销售侵权产品价格能否可以采信行为人的供述？两解释对此也未明确。从证据效力的角度而言，被告人的供述和辩解属于七种法定证据之一，当然具有证明能力。但出于趋利避害的考虑，被告人的供述和辩解中往往是真假事实和情节交织，因此其证明力不强，需要进一步补强。基于此，对没有标价的未销售假冒商品，如无法查清其实际销售平均价格，但当行为人对其售价情况能够作出合理解释，且能与查明的该假冒商品的购入价格相适应的（参照其经营类似商品的获利状况等综合考量），可以根据行为人供述的价格认定。
（四）估价结论的认定问题。值得讨论的是，法院在销售假冒注册商标的商品罪认定中，能否采纳相关估价机构对没有标价的未销售侵权产品货值金额所作出的估价结论？与解释二规定不同的是，在解释一中并没有委托指定的估价机构确定货值金额的内容。笔者认为，对没有标价的假冒注册商标的商品，司法机关当然可以委托有相应资质的评估机构估价，问题的关键是要对评估机构的资质、评估程序等进行审查。对相应资质的评估机构依据假冒商品实物状况并结合市场调查同类物品价格情况所作的估价鉴定可以确认。况且司法实践中，估价鉴定的数额一般也都比较接近案件中被告人实际售假的数额。
（五）对按照被侵权产品的市场中间价格计算的适用问题。解释一明确没有标价或者无法查清其实际销售平均价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。笔者认为对该规定的适用应采取审慎的态度。理由在于，假冒注册商标的商品与被侵权产品的外观设计与内在质量等存在较大的差距，行为人往往不可能以被侵权产品的价格销售，更何况实践中存在大量知假买假情况，如按被侵权产品的市场中间价格进行计算，往往会加重对被告人的处罚，被告人对处理结果也缺乏认同感。如“劳力士”手表，正牌价格上万元，市场上假冒的只需几百元就可买到，在此情况下若按被侵权产品的市场中间价格进行计算，明显不够合理。因此，对按照被侵权产品的市场中间价格计算的适用，应是最后的选择，是在穷尽标价、实际销售平均价格、行为人供述价、估价后的不得已而为之。
基于以上论述，对未销售假冒注册商标商品货值金额的认定可以作以下归纳：1.对存有标价的未销售假冒注册商标商品，司法机关仍应积极查证实际销售平均价格，当两者不一致时，应以后者作为计算的标准。2.对没有标价的未销售假冒商品，如司法机关也无法查证其实际销售平均价格，在存有行为人供述价格的情况下，在补强的基础上可以采信此价格予以认定。3.在未销售假冒注册商标商品没有标价、无法查证其实际销售平均价格、行为人供述价格不合理时，司法机关可以委托具有相应资质的估价部门进行估价，对其依据假冒注册商标商品实物状况并结合市场调查同类物品价格情况所作的鉴定应予认定。4.按照被侵权产品的市场中间价格计算应是最后的选择。
（作者单位：上海市黄浦区人民法院）
①这不仅体现在对销售假冒注册商标的商品罪的认定中，也体现在销售假冒伪劣商品罪的认定中。
②相关制定者从社会危害性、刑法理论、法律规定、法律适用等方面阐述了这样规定的主要理由。参见熊选国、祝二军：“<关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用”，载《刑事审判参考》2001年第5期。
③高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第172－173页。
④在部分法律法规中也有类似原则性规定，如产品质量法第七十二条规定：货值金额以违法生产、销售产品的标价计算，没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。《棉花质量监督管理条例》第三十六条规定：棉花货值金额按照违法收购、加工、销售的棉花的牌价或者结算票据计算，没有牌价或者结算票据的，按照同类棉花市场价格计算。等等。
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