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【200714017】非国家工作人员构成贪污罪的特别要件
文/毛立华
■案号 一审：（2004）渝一中刑初字第400号 二审：（2005）渝高法刑终字第90号
【案情】
被告人黄平，男，1975年2月2日出生，汉族，初中文化，原系重庆市潼南县邮政局玉溪支局迎龙邮政所代办员。2004年5月12日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
重庆市潼南县邮政局系全民所有制企业，自1997年起潼南县邮政局与黄平签订《潼南县镇（乡）代办（代投）员协议书》，委托黄平代办邮政储蓄、兑付汇款、邮件投递等业务。2000年至2003年9月15日期间，黄平在办理邮政储蓄业务过程中，将由其经办的88张储蓄存根金额改小，截留并占有存单金额与存根金额的差额共计421470元。在此期间，黄平还冒领14个收款人的邮政汇款共计35900元。以上款项共计457370元，被黄平用于赌博、修房、购车等。黄平在办理储汇业务过程中，至2003年9月15日止，从潼南县邮政局玉溪支局累计借得公款70134.49元，用于自己开支，至今未归还。
黄平在司法机关尚未发觉其罪行前，经有关组织教育后，主动交代自己的罪行，有自首情节。
【审判】
公诉机关指控被告人黄平于2000年至2003年9月15日期间利用职务便利，采用修改存根金额和冒领储户汇款等方式贪污公款40余万元，并挪用公款7万余元，构成贪污罪和挪用公款罪。黄平对指控的事实无异议，但辩称是因为单位下达的任务太重而无法完成，并无非法占有的故意，不构成贪污罪。
一审法院认为黄平身为受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，在代办邮政储汇业务中，利用职务之便，侵吞国有财产40余万元，其行为构成贪污罪；黄平将潼南县邮政局资金7万余元挪归个人使用，数额较大不归还，但其不具有国家工作人员身份，故指控其犯挪用公款罪定性不当，其行为构成挪用资金罪。黄平侵吞国有财产后用于赌博、修房、购车等开支，足以认定其有非法占有的故意，黄平能否完成单位下达的任务，不影响贪污罪的犯罪构成。黄平主动交代自己罪行的行为属自首。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第二百七十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十二条、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第（1）项之规定判决：一、被告人黄平犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年。二、被告人黄平犯罪所得人民币527504.49元继续予以追缴。
黄平对一审判决不服，提出上诉，主要上诉理由是其与邮政局之间不存在委托关系，不能认定为国家工作人员，其行为应认定为职务侵占罪。其辩护人的主要辩护理由是：邮政局属全民所有制企业，其招收农民合同制工人，应当根据《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》经省级人民政府批准并到当地劳动行政主管部门办理录用手续。黄平与邮政局签订了劳动合同，但没有批准文件，也没有录用手续，二者之间为无效劳动合同关系。黄平不具有受国有企业委托管理、经营国有财产的主体资格；全民所有制企业的财产仅指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等，根据宪法规定，公民对合法的储蓄享有所有权，所以邮政储蓄、邮政汇款的财产所有权属储户或汇款人，不是国有财产，黄平的行为不构成贪污罪。
二审法院认为一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案主要涉及的是不具有国家工作人员身份的人在构成贪污罪时所需要具备的特别要件。
（一）犯罪主体为有条件的一般主体：与国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体具有委托关系的人
黄平的辩护人提出黄平与邮政局签订的合同为劳动合同，二者本应为劳动关系，由于该劳动合同没有经过省级人民政府批准，也没有到当地劳动局办理录用手续，故劳动合同不合法，黄平与邮政局之间的劳动关系因此而无效，黄平的身份不是国有企业从事公务的人员。且既然黄平与邮政局签订的是劳动合同，就不是委托合同，二者不存在委托关系。从黄平经营迎龙邮政所的情况来看，普通人确实无法区分黄平是否邮政局的工作人员，从形式上看黄平似乎是邮政局的员工。这样看来，辩护人的观点似乎具有一定合理性，但判断该合同是否劳动合同应该考察合同本身，而不是工作情况的表征。
从合同名称来看，黄平与邮政局签订的合同为《潼南县镇（乡）代办（代投）员协议书》，黄平也称自己是邮政局的代办员，即代理办理业务人员，黄平是以邮政局代理人的身份办理邮政业务。民法上意定代理的代理权来源于本人的授权，其基础行为一般为委托、雇佣、合伙等。邮政法第八条规定，邮政企业根据需要可以委托其他单位或者个人代办邮政企业专营的业务，因此，从法律规定来看，黄平的代理人身份来自于委托关系。从合同内容来看，合同约定了潼南县邮政局委托黄平代办邮政储蓄、兑付汇款、邮件投递等业务，有明确的“委托”字样，也有明确的委托内容，潼南县邮政局与黄平之间的意定内容未对法律规定作出变更，故可以认定为合法，黄平是以与潼南县邮政局签订委托合同的方式取得代理权，成为代理人，二者之间存在委托关系。合同同时约定在协议期内若代办员发生伤亡、病、残等一律自行负责，这是典型的劳动合同的内容。排除这些内容，也可以印证黄平与邮政局之间不具有劳动关系。
根据刑法第三百八十二条第二款的规定，受国有企业委托管理、经营国有财产的人员可以成为贪污罪的主体，黄平虽不具有国家工作人员的身份，也非受国有企业委派从事公务，但邮政局系国有企业，黄平受邮政局委托管理邮政储蓄、兑付汇款等事务，委托关系成立，系受国有企业委托的人。至于其受委托管理的是否国有财产，则需要通过对邮政储蓄、汇款所涉货币的所有权归属进行认定才能解决。
（二）犯罪对象的特别限制：国有财产
根据刑法第三百八十二条的规定，如果是国家工作人员构成贪污罪，其行为侵犯的对象是公共财物即可，但如果是受委托的非国家工作人员构成贪污罪，其行为侵犯的对象就不能扩大到公共财物，而必须局限于国有财物。刑法第九十一条规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，由此可见，公共财产与国有财产不能划等号，公共财产的外延远大于国有财产。在本案中，要认定黄平构成贪污罪，就必须考察邮政储蓄、汇款所涉货币是否是国有财产。
辩护人认为邮政储蓄不是国有财产的依据是宪法的规定。宪法第十三条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，仅根据宪法的条文来看，公民对储蓄享有所有权。但我国通过1982年宪法时不仅没有民法，对民法基础理论的研究都还谈不上充分，结合与“储蓄”并列的“其他合法财产”，可以看出宪法第十三条中的“所有权”其实不仅指所有权，而是财产权。新颁布的物权法也体现了这一点，该法第六十四条规定“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”，第六十五条则规定“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”，将对“储蓄”的权利排除在私人所有权之外，而把它作为与投资并列的财产权利。因此，宪法的规定不能直接作为裁判的依据。
根据民法理论，不管是储蓄或是汇款，法律关系涉及的都是货币所有权的转移问题。对普通动产来说，占有的转移不一定标志所有的转移，占有与所有可以不一致。货币作为一种特殊动产，与普通动产不同，货币所有与占有合而为一，占有货币者取得货币的所有权。储户将货币存入邮政局，即对邮政局享有债权，邮政局对该笔货币享有所有权的同时对储户负有债务，在储户取钱时邮政局只需将等值货币连同利息付给储户，而不需将储户存入的特定货币一直保存至储户取款时交付。因此，储户的货币存入邮政局后，邮政局即对其享有所有权，邮政局享有所有权的资金当然为邮政局的财产。潼南县邮政局系国有企业，其财产应认定为国有财产。邮政汇款与之同理。货币的所有与占有一致原则在立法中虽无明确规定，但在理论及实务中已得到普遍认可。因此，邮政储蓄、汇款所涉货币为国有财产，黄平受国有企业委托代办邮政储蓄、汇款等业务，其经营、管理的财产也就是国有财产。
综上，非国家工作人员构成贪污罪，除了注意国家工作人员构成贪污罪的一般要件外，还必须考察委托关系是否成立、受委托人是否经营管理国有财产、行为人侵吞的是否国有财产，这几个要素分别解决犯罪主体和犯罪对象问题，其中，国有财产这一要件是易被忽视的问题。本案中，黄平与邮政局的委托关系成立，邮政储蓄、汇款所涉货币为国有财产，黄平管理和侵吞的对象为国有财产，前述问题能够解决。黄平的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，一审对本案的定罪量刑恰当，二审予以维持。
值得注意的是，现在越来越多的刑事案件涉及到民事法律关系。实践中，许多长期从事刑事审判工作的人员往往将刑法与民法截然分开，排斥用民法来解决刑事案件中的问题，如果固守这一观点，本案就无法得到合理的解决。法无明文规定不为罪，其中的“法”不仅指刑法，而是包括一切法，定罪量刑的时候固然不能违背刑法的规定，对事实的认定亦不能违背其他各项法律的规定，才是该原则的本意。法律作为一个整体，同一概念应具有相同的涵义，刑事法律关系中如果涉及民事概念或民事法律关系，就应当通过民事法律及民法理论解决，而不应将民刑问题截然对立，否则刑法中的许多概念将得不到合理解释。
（作者单位：中国人民大学法学院）
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