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【200712069】索要型受贿和敲诈勒索的竞合
文/苟红兵 李珍苹
■案号 一审：（2006）上刑初字第346号 二审：（2007）杭刑终字第1号
一、基本案情
被告人孟怀虎，男，大学文化，原系中华工商时报浙江记者站站长、中华工商时报浙江新闻中心主任。
2003年5月至7月间，被告人孟怀虎利用自己作为中华工商时报浙江记者站站长、记者的职务，以发表批评报道曝光相要挟的手段，以收取顾问费用、广告费用或者委托调解费用等形式，向多家单位索要人民币73万元，其中63万元得逞。具体犯罪事实如下：
2003年5月，被告人孟怀虎利用中国平安人寿保险公司杭州分公司（以下简称杭州保险公司）的非典保险宣传资料上的漏洞，以发表批评报道相要挟，以要求雇佣其作为平安公司品牌宣传顾问的形式向该公司索要10万元人民币，后该公司未予支付，并向公安机关报案。
2003年5月，被告人孟怀虎以浙江康达汽车工贸有限公司（以下简称康达公司）经销进口汽车有部分税款未交为由，以媒体曝光相要挟，提出要该公司在中华工商时报上做100万元人民币的广告才可免除媒体曝光。康达公司迫于无奈与其签订了15万元人民币的广告合同，并按要求将该15万元以策划宣传费的名义打入中华工商时报浙江新闻中心（以下简称新闻中心，系孟怀虎为规避相关行政规章，违法从事广告业务而成立，名义上为自收自支的事业法人，实际的组成人员只有孟怀虎一人）的账户，供其个人占有。事后孟怀虎并没有为康达公司制作、刊登广告，也没有为该公司提供任何宣传、策划的服务。
2003年6月，被告人孟怀虎称浙江奔腾建设工程有限公司（以下简称奔腾公司）所做的市政工程较多，质量必定存在问题，并以媒体曝光相要挟，要求该公司支付其80万元人民币的宣传费。奔腾公司被迫与其签订了30万元的广告业务合同，并按要求将该30万元以宣传费的名义打入新闻中心账户，供其个人占有。事后孟怀虎并没有为奔腾公司制作、刊登广告，也没有为该公司提供任何宣传、策划的服务。
2003年7月，被告人孟怀虎就消费者李庆华的宝马汽车在杭金衢高速公路诸暨服务站加油后发生故障一事，写成一篇题为《中石化浙江加油站油中有水》的批评稿件，并传真给中国石油化工集团浙江省石油总公司（以下简称石油公司）审稿。期间孟怀虎明知消费者李庆华仅委托其索要赔偿18万元人民币，仍然以发表这篇报道会导致石油公司数亿元损失相要挟，向石油公司索要90万元人民币。石油公司被迫于同年7月23日将35万元打入孟怀虎所在的中华工商时报浙江记者站的账户。孟怀虎得款后，从新闻中心账上支付17万元人民币给消费者李庆华（石油公司事前已支付给李人民币1万元），将该35万元连同记者站账上的另外50万元打入其妻子尹一梅的个人账户。
同时查明：2001年6、7月间，被告人孟怀虎在得知有消费者认为格兰仕公司空调噪音超过宣传指标的情况后，即在中华工商时报连续发表批评该公司搞虚假宣传，欺诈消费者的报道。在格兰仕公司与其交涉过程中，被告人孟怀虎以刊登号召全国格兰仕消费者联合起诉格兰仕公司的广告样板为要挟，暗示该公司请中华工商时报做广告。格兰仕公司迫于无奈，与被告人孟怀虎（代表中华工商时报）签订了为期3年，数额达300万元人民币的广告业务合同。后格兰仕公司未履行该合同，并向公安机关报案。
被告人孟怀虎一案由杭州市公安局上城分局侦查终结，以上述事实涉嫌构成敲诈勒索罪移送审查起诉，杭州市上城区人民检察院审查后以孟怀虎涉嫌受贿、强迫交易罪提起公诉。上城区人民法院于2006年11月23日以“（2006）上刑初字第346号”作出刑事判决，以孟怀虎犯敲诈勒索判处其有期徒刑七年。后杭州市上城区人民检察院以定性不准，适用法律不当提出抗诉，孟怀虎以部分事实认定错误，量刑过重为由提出上诉。2007年4月16日，杭州市中级人民法院以“（2007）杭刑终字第1号”作出判决，以孟怀虎犯受贿罪判处其有期徒刑12年，对孟怀虎与格兰仕公司签订合同一事不认定为犯罪。
二、检察机关意见
两级检察机关均认为：被告人孟怀虎对杭州保险公司、康达公司、奔腾公司、石油公司的行为涉嫌构成受贿罪，对格兰仕公司的行为构成强迫交易罪。其理由如下：
1.关于受贿罪。被告人孟怀虎利用其为中华工商时报记者所拥有的调查采访、揭露黑幕的公共权力，以发表批评报道对被害单位造成名誉损失相要挟，索取被害单位财物占为己有，其行为性质明显属于勒索型受贿，应以受贿罪予以认定。因为（1）利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。可见这种权力并不一定要求是一种决定权，只要该项权力能够对所从事的公共事务形成一定的影响即可，司法实践中相当部分利用职务便利均属于这种情形。本案中，被告人孟怀虎作为一个国家新闻媒体的在编记者，并作为报社浙江记者站站长，不同于一个自由撰稿人，采访调查、发表批评报道揭露丑恶是他的职责所在，孟怀虎手中所掌握国家赋予的对社会舆论监督权是不言而喻的，这种国家新闻媒体舆论监督权是一种典型的公共权力。假使孟怀虎背后没有这种公共权力的支撑，仅仅依靠他个人的手段，根本不可能如此轻易的迫使被害单位就范。1997年中央宣传部、广电部、新闻出版总署、中国记协《关于禁止有偿新闻的若干规定》中也明确表明，新闻工作者不得利用职务之便要求他人为自己办私事，严禁采取“公开曝光”、“编发内参”等方式要挟他人以达到个人目的，也就是说该规定已经明确把孟怀虎这样的要挟行为界定为利用职务之便。孟怀虎通过要挟手段的敛财行为明显是利用了职务便利，被侵犯的客体除了被害单位的财产权外，更为重要的还有他作为国家工作人员的职务廉洁性。（2）为他人谋取利益并不是索贿型受贿成立的必备要件。孟怀虎凭借本人的职权对他人利益的直接制约关系，主动向他人索取财物，利用其职权，为他人造成麻烦或者使其遭受某种损失相要挟，使对方就范的勒索型受贿形式并不以为他人谋取利益为要件。刑法规定为他人谋取利益仅是非法收受他人财物构成受贿罪的必备要件，而非索贿成立受贿罪的要件，孟怀虎的行为因而构成受贿罪。退一步讲，即使是索贿行为构成受贿罪同样要以为他人谋取利益为条件，在本案中，也可以认为孟怀虎为对方谋取了利益。孟怀虎的不作为行为使得对方单位避免了不利影响，避免了不可估量的经济损失，此可以视作是一种为对方谋取利益的具体表现。因此，该谋取利益条件无论从哪方面都不可能阻却孟怀虎的行为构成受贿罪。
此外，抗诉书还认为：虽然孟怀虎的该部分犯罪行为从手段上看确实符合敲诈勒索的特征，但同时，无论从主、客体，还是主、客观方面来分析，他的行为同时也具备了受贿罪的构成要件。本案情形属于刑法理论上的想象竞合犯，按公认的司法处断原则是从一重处断。显然受贿罪就本案相对来说是重罪，对孟怀虎的该部分犯罪应以受贿罪论处。
2.关于强迫交易罪。从被告人孟怀虎与格兰仕签订300万元广告合同的证据情况来看，没有证据可以显示孟怀虎有非法占有的故意（孟怀虎从未承认过其非法占有的主观故意），因为孟怀虎在广告合同上注明的收款账户是该报社在北京的账户，也就是说，格兰仕要付款，也会支付给报社，不可能支付给孟怀虎。根据在案证据不能否认孟怀虎存在具有与格兰仕进行交易的可能性，孟怀虎在此案中很可能只是想获得300万元高额广告合同的巨大利润中报社应给他的提成款。也就是说，在事实存疑的情况下，根据有利于被告人的原则，承认该笔犯罪事实中的“服务”与“交易”的性质，本着有利于被告人的原则，就现有证据能够证明的事实就低认定为强迫交易罪。从而对其以强迫交易罪定性。（图略）
三、审判情况
一审法院认为，被告人孟怀虎构成敲诈勒索罪而不构成检察机关指控的受贿罪和强迫交易罪。其理由是：虽然孟怀虎是中华工商时报浙江记者站站长，但中华工商时报发表报道有一定的程序，孟怀虎对自己的报道能否发表无权决定，其仅有普通记者的投稿权。本案中孟怀虎利用的是自己的职业和身份，以及被害单位怕被不实报道损害自己形象的心理，而非职务上的便利。本案中的被害单位被迫拿出钱财，目的是避免对自己不利的新闻报道，也不符合受贿中为他人谋利益的通常含义。因此，被告人孟怀虎的行为不构成受贿罪，只因为其职业的特殊使他的敲诈更容易得逞而已。格兰仕事件与前几次事件在被告人的主观故意和客观行为上基本一致的。但强迫交易罪中通常被害人有交易意愿在先，被告人利用各种不法手段剥夺、限制其对交易对象的选择权，对交易价格的选择权等。而本案中，格兰仕公司当时完全没有做广告的意向，只是处于对公司名声的保护，要求孟怀虎放弃对格兰仕公司的批评报道，孟怀虎用暗示的方法要求格兰仕公司做广告作为放弃批评报道的交换条件，其行为的性质完全符合敲诈勒索罪的特征。
杭州市中级人民法院经审理后认为：上诉人孟怀虎身为国有事业单位中从事公务的人员，依照刑法第九十三条第二款之规定，以国家工作人员论，其利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪，且系索贿，依法应予以从重处罚。国家新闻媒体舆论监督权是一种公共权利，孟怀虎作为国家新闻媒体的记者，在履行职责的过程中向被批评报道的有关单位索取财物，符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪认定。故抗诉机关及出庭检察员的相关抗诉意见、出庭意见正确，本院予以采纳。在格兰仕公司与上诉人孟怀虎代表中华工商时报社签订广告合同时，孟怀虎撰写的涉及格兰仕公司的有关批评报道文章已经发表，且格兰仕公司签订合同后即向公安机关报案，没有履行合同的意愿，因此，格兰仕公司实际并未被迫接受服务，而现有证据不能足以证实孟怀虎与格兰仕公司签订广告合同的目的是为了个人非法占有格兰仕公司支付的广告款。故此节事实尚不能认定孟怀虎构成犯罪。杭州市中级人民法院以受贿罪判处孟怀虎有期徒刑12年。
四、竞合状态分析及处断原则选择
不难看出，本案分歧的焦点：一是前四种行为是构成受贿罪还是敲诈勒索罪，二是后一种行为是否构成犯罪，构成何罪。鉴于笔者认同杭州市中级人民法院对本案中是否构成强迫交易罪的判决，同时，考虑到检、法双方对本案是否是职务行为和是否为他人谋取利益要件上最终达成了共识，笔者在此不再赘述，仅就本案中的犯罪形态即竞合犯状态作一分析，以供斟酌。
检察机关在抗诉书中认为：孟怀虎的行为既符合敲诈勒索罪的特征，又具备了受贿罪的构成要件，属于刑法理论上的想象竞合犯，应以从一重处断原则论处。杭州市中级人民法院在终审判决书中认为“抗诉意见、出庭意见正确，本院予以采纳”，由此可见，本案的处理实际上是按想象竞合犯理论及其处断原则进行处理的。笔者认为：本案应属于刑法理论中的法规竞合而非想象竞合，其处断原则应选择特别法优于普通法原则而非从一重处断原则。其理由如下：
1.索要型受贿和敲诈勒索之间存在着法规竞合关系。
所谓竞合犯，是指不同的犯罪交错在一起而形成的复杂犯罪形态。详言之，即由同一行为主体实施的一个危害行为或者前后紧接的数个危害行为构成的一个犯罪事实，同时符合数个罪名的犯罪构成，而形成的形式上数个犯罪相互重叠、交叉或一罪包容另一罪。①在通常情况下，受贿罪和敲诈勒索罪并不必然发生竞合关系，但是，由于受贿罪中的索要型受贿与敲诈勒索之间都有可能存在勒索情节，其勒索情节作为一个规范的评价范围有可能被受贿和敲诈勒索规范重复评价，所以，二者在法理上存在着法规竞合的可能。法规竞合是指一个犯罪行为，同时触犯数个法律条文，其中一个法律条文成为他一法律条文的一部分。②
敲诈勒索罪是指以不法所有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。本罪在客观方面表现为威胁他人，使之处分财产。在通常情况下，本罪的他人是指自然人，但是敲诈勒索的对象可以包括法人和单位。暴露他人隐私或揭发不法行为是敲诈勒索行为主要类型之一。勒索财物是本罪最主要的特征，在获取财物后，行为人往往以不作为的方式使之掌握的隐私或不法行为不被暴露或揭发。
受贿罪的行为表现主要为索取或收受贿赂。但索取行为通常理解为索要贿赂，它是否包括勒索贿赂，学术界有不同的认识，但普遍的观点认为索贿应包括要求、索要与勒索贿赂。因为国家工作人员在他人有求于自己的职务行为之际勒索财物的，该财物就是与其职务有关的、作为职务行为的不正当报酬利益，国家工作人员的这种行为同样侵犯了职务行为的不可收买性，符合受贿罪的本质；要求、索要与勒索，都是国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时提出的非法要求，它们之间只有程度区别，没有本质差异，事实上也难以区分，如果认为对勒索财物的行为认定敲诈勒索罪，则会导致严重的罪刑不均衡现象；刑法第三百八十九条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这表明，国家工作人员利用职务上的便利勒索财物时，被勒索的人获得了不正当利益的，仍然构成行贿罪；这从另一方面说明，国家工作人员利用职务之便勒索财物的，成立受贿罪。因此，索取贿赂包括勒索贿赂。③
由此可见，勒索行为有可能遭遇索要型受贿和敲诈勒索的重复评判，这也就是索要型受贿和敲诈勒索之间存在着法规竞合的原因所在。
2.孟怀虎的行为构成法规竞合犯而非想象竞合犯。
法规竞合、想象竞合和承接竞合是犯罪竞合的基本形态分类，是犯罪竞合理论研究犯罪竞合详细结构和确定法律适用原则的基础概念，也是根据“竞合犯的形成原因和行为个数的不同”标准划分竞合犯形成的三个并列的子概念。想象竞合是指实施一个犯罪，其危害行为之一部或全部又基于另一个罪过，侵犯另一客体，触犯另一罪名，而形成的数个不同犯罪“共用”一个危害行为的犯罪竞合形态。④厘清法规竞合和想象竞合的本质区别，是确定孟怀虎受贿案是法规竞合和想象竞合的关键所在。
想象竞合犯与法规竞合犯的根本差别是，两者所属的一个犯罪行为同时触犯的规定不同罪名的数个法条之间的关系不尽一致。当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或交叉关系时，是法规竞合而非想象竞合犯；当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时，是想象竞合犯而非法规竞合。⑤
对于本案中的孟怀虎的行为，侦查机关、检察机关和审判机关均认为其勒索行为符合敲诈勒索罪的构成要件，只是对其是否利用职务上的便利和是否为他人谋取利益的认识上存在分歧，也就是说，本案如果存在职务上的便利，则构成索要型受贿罪，如果没有利用职务上的便利，则构成敲诈勒索罪。由此不难看出，本案中的勒索行为，既可以存在于敲诈勒索罪中，也可以存在于受贿罪中。本案的终审判决理由认为孟怀虎的行为属职务行为，其在实施勒索行为时利用了职务上的便利，所以，孟怀虎的勒索行为实际上触犯的是敲诈勒索罪和受贿罪两个法条之间的交叉关系，他应当认定为法规竞合犯而非想象竞合犯。
3.处断原则选择。
对于法规竞合犯的法律适用原则，学术界有特别法优于普通法、全部法优于局部法、复杂法优于简单法、基本法优于补充法等处断原则。但大多数学者认同特别法优于普通法原则。普通法是指在一般场合普遍适用的法律，特别法是指以普通法的规定为基础，附加个别条件，适用于特殊场合的法律。⑥在孟怀虎一案中，其普通法应当是敲诈勒索罪，受贿罪是以敲诈勒索罪的基础上，附加职务上的便利条件而形成的特殊场合的法律，所以，对孟怀虎的法律原则适用应当选择特别法优于普通法原则。
对于想象竞合犯，学术界通行的从一重处断原则，即在想象竞合犯所触犯的数罪名中，选择一个重罪定罪处罚。但是在这种处断原则下，其罪名的选择常常是根据刑期轻重来决定的。这与法规竞合犯中的特别法优于普通法原则是有着明显的区别的。因为根据特别法优于普通法的原则，孟怀虎一案只能选择受贿罪进行处罚，但是根据从一重处断原则，则可以在受贿罪和敲诈勒索罪两者之间选择重罪进行处断。
也许在本案中，无论将孟怀虎认定为法规竞合犯还是想象竞合犯，无论选择特别法优于普通法原则还是选择从一重处断原则，二者量刑的结果都不会有大的出入。但这并不等于这两种概念就可以混同。因为：如果本案的涉案金额发生变化，则可能出现较大的量刑差别甚至涉及到罪与非罪问题。我们不妨选择一个临界点进行分析，如果本案中的孟怀虎涉案的金额为3000元人民币，根据最高人民法院2000年4月28日《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》，敲诈勒索公私财物数额较大，以1000元至3000元为起点，则孟怀虎的行为将因为不同的处断原则而出现罪与非罪的结果。如果将孟怀虎认定为想象竞合犯，根据从一重处断原则，则孟怀虎的行为构成敲诈勒索罪。如果将孟怀虎认定为法规竞合犯，根据特别法优于普通法原则，孟怀虎的涉案金额尚未达到受贿罪的立案起点，则孟怀虎的行为不构成犯罪。
由此可见，准确判断犯罪竞合形态，选择合理的处断原则是正确处理竞合犯罪的关键所在。
（作者单位：浙江省杭州市萧山区人民检察院浙江省杭州市上城区人民检察院）
①刘士心著：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年8月第1版，第12页。
②马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第145页。
③张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年7月第1版，第923—924页。
④刘士心著：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年8月第1版，第56—57页。
⑤高铭暄著：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第529页。
⑥刘士心著：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年8月第1版，第92页。
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