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【200712024】抢劫过程中涉枪行为的司法认定
文/贺平凡（本案审判长） 时军（本案承办法官）
【裁判要点】
持枪抢劫的法律含意，应当是指行为人为达到抢劫的目的而使用枪支的行为；如果行为人毫无针对性地将枪持在手中则不属于使用枪支，而是携带枪支行为。
■案号 一审：（2006）沪二中刑初字第95号 二审：（2006）沪高刑终字第109号
【案情】
被告人：粟君才、吕成德、吕聪军、莫立民。
上海市人民检察院第二分院以被告人粟君才、吕成德、吕聪军、莫立民犯抢劫罪，被告人粟君才、吕成德犯非法持有枪支罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
上海市第二中级人民法院经审理查明：
（一）抢劫金店、非法持有枪支
2006年2月，被告人粟君才在广东省东莞市纠集被告人吕成德、吕聪军、莫立民共谋至外地搞钱。为此，粟君才出资从黑市购买了一辆牌照号为粤P36028的黑色尼桑风度套牌轿车；经吕成德联系向他人取得一支非军用手枪及三发子弹，其中一发子弹被粟君才在试射手枪时打掉。同月底，四名被告人携带手枪、子弹、撬棒驾车至湖南省郴州市、株州市寻找作案目标未果。其间，粟君才指使吕成德、吕聪军在株州市从他人车辆上窃得湘B25563车牌，准备在作案时使用。
同年3月1日，被告人粟君才伙同被告人吕成德、吕聪军、莫立民驾车窜至上海市嘉定区，随后在丰庄路419号老庙黄金真新店门前“踩点”，由粟君才起意并预谋趁早晨金店内值班人员打开卷帘门之机抢劫该店黄金饰品，并指使吕成德、莫立民购买了菜刀、封箱带等作案工具。3月5日清晨，粟君才驾车与吕成德、吕聪军、莫立民一起前往老庙黄金真新店，途中将轿车上使用的粤P36028车牌卸下更换上窃得的湘B25563车牌。四名被告人到达老庙黄金真新店后，由粟君才做了具体分工。6时40分许，四名被告人见该金店内值班人员将卷帘门上提，遂按事先分工，由莫立民携带手枪在金店外望风，粟君才、吕聪军、吕成德戴上帽子和手套，携带菜刀、封箱带等作案工具先后潜入金店内，粟君才看见值班人员张洽兴，即冲上前用手捂住张的嘴将其按在地上，并持菜刀对张进行威胁，令其不要出声。三人用封箱带将张洽兴的双眼蒙上，嘴封住，将其双手和双腿分别捆绑后再将双手绑在大腿上。接着由吕聪军看管被捆绑的张洽兴，粟君才、吕成德撬开店内北侧柜台，搬出柜台底下放置的1、2、4号三只保险柜。之后粟君才又将轿车开上人行道靠近金店门前，吕成德和吕聪军合力将三只保险柜陆续搬入轿车。其间，莫立民也进入金店意图搬运保险柜。四名被告人劫得保险柜（内有价值人民币914044元的黄金饰品1043件，以及现金人民币11000余元）后驾车逃至嘉定区南翔镇一仓库内，撬开三只保险柜，从中取出黄金饰品等财物，并销毁、丢弃作案工具；当晚又将三只空保险柜分别抛弃在河道里。
同年3月6日，四名被告人将所劫黄金饰品藏在一台电视机内运至江苏省无锡市，并通过广州城市之星运输有限公司将该电视机托运至广东省东莞市。次日，被告人粟君才、吕成德又通过同样途径，将一支手枪及两发子弹藏在一袋石灰内托运至广东省东莞市。3月9日，公安人员在广东省东莞市城东区抓获四名被告人，查获被劫的挂有“老庙黄金”标牌的黄金饰品及非军用手枪一支和国产六四式子弹两发。经鉴定，以上非军用手枪系以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力，且枪上有射击残留物。
（二）入户抢劫
1998年9月16日9时许，被告人粟君才伙同黎志军（已被判处无期徒刑），经事先预谋，携带铁制撬棍至广西柳州市永前路一区47号3楼，以找人为由，骗被害人彭燕燕开门后冲入屋内，黎志军捂住彭的嘴，粟君才用撬棍猛击彭的头部数下，将彭打昏，劫得彭家五洲牌小型保险柜一只（内有公章和发票）、爱立信牌788型移动电话一部、女式毛衣一件等财物，共计价值人民币3015元。黎志军在乘出租车逃跑途中被公安人员抓获，而粟君才逃逸。经鉴定，被害人彭燕燕的损伤构成重伤。
【裁判】
上海市第二中级人民法院认为，被告人粟君才、吕成德、吕聪军、莫立民以非法占有为目的，采用暴力方法共同劫取金店财物，数额巨大；粟君才还伙同他人入户抢劫，致一人重伤，其行为均构成抢劫罪，依法应予惩处。粟君才、吕成德违反枪支管理规定，共同非法持有枪支，其行为均又构成非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控四名被告人的罪名成立。被告人粟君才因罪行极其严重，且无法定从宽处罚情节，依法应予严惩。被告人吕成德曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯抢劫罪和非法持有枪支罪，系累犯，依法应予从重处罚。被告人莫立民在共同犯罪中情节相对较轻，故对其辩护人提出的可以酌情从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第（四）项、第（五）项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第四十八条第一款，第六十九条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第五十五条第一款，第六十四条，以及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款第（2）项之规定，于2006年7月4日判决如下：
1.被告人粟君才犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元。
2.被告人吕成德犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元。
3.被告人吕聪军犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元。
4.被告人莫立民犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币二万元。
5.继续追缴违法所得，发还被害单位上海老庙黄金真新银楼有限公司；缴获的手枪、子弹和犯罪工具予以没收。
一审宣判后，粟君才、吕聪军、莫立民不服，提出上诉。
上海市高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，所作出的判决正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2006年9月6日驳回粟君才、吕聪军、莫立民的上诉，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、最高人民法院《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》的规定，核准对粟君才死刑，对吕成德死刑缓期二年执行的判决。
【评析】
（一）被告人为抢劫而携带枪支，在未使用枪支的情况下，不能认定为持枪抢劫。
为抢劫而携带枪支，从携带枪支的目的分析，不外乎三种情形：一是为了在实施抢劫过程中一旦遇到强力反抗时就亮出枪支或开枪排除阻碍；二是为了顺利实施抢劫而在着手实施抢劫时就亮出枪支或开枪进行威胁；三是为了在抢劫后的逃跑过程中一旦遇到追捕时开枪实施阻击。以上三种情形中只有第二种情形属于实施抢劫过程中使用了枪支，其它两种情形只具有使用枪支的可能性，一旦预想的情况出现才会转化为现实性。换言之，为抢劫而携带枪支并不等于为抢劫而使用枪支。那么如何理解使用枪支的含义呢？笔者认为，从广义上讲，使用枪支是指行为人为了达到一定目的而故意向对方显露枪支或开枪射击的行为。例如，通常所说的“把枪拿出来吓唬吓唬他”也是一种使用枪支的行为，但这种使用枪支的行为并不是发挥了枪支的杀伤作用，而是发挥了以杀伤作用为后盾的威慑作用。显然，行为人为了达到一定目的而故意向对方显露枪支也应属于使用枪支的范畴。但如果行为人毫无针对性地将枪持在手中则不属于使用枪支，而是携带枪支行为。由此，笔者进一步认为，我国刑法第二百六十三条第（七）项规定的持枪抢劫的法律含意，应当是指行为人为达到抢劫的目的而使用枪支的行为。在此，我们不能脱离抢劫来单独理解持枪的含意，否则就容易与刑法第一百二十八条规定的非法持有枪支的法律含意相混淆，因为该条规定中的持有枪支包含了携带枪支的行为，但并不包含使用枪支的行为。从主观目的和客观行为的一致性以及社会危害性角度考虑，如果行为人携带枪支而未向对方显露或仅仅是口头上表示有枪，即带枪而不用，则均不属于我国刑法规定的持枪抢劫。①这也是我国刑法理论界的通说。需要指出的是，持枪抢劫中的枪应当是属于公安机关制定的有关枪支管理办法中规定的枪支范围，如果行为人向对方显露的是不具有杀伤力的仿真枪，由于仿真枪不可能造成人身伤害，除了一时的以假乱真外不能进一步发挥枪的功效，故不属于刑法意义上的持枪抢劫。通过以上分析可以看出，为抢劫而携带枪支并不一定就属于持枪抢劫，是否属于持枪抢劫要从行为人的主观目的和客观行为的一致性上进行判断。如果行为人到案后交代携带枪支的目的是在抢劫过程中起到威摄作用，但客观上行为人并没有持枪进行威胁或伤害，那么就不能认定是持枪抢劫。
在本案中，四名被告人为了抢劫金店而将手枪带至现场，由被告人粟君才安排被告人莫立民携带手枪在金店外望风，其间，莫立民还携带手枪进入金店意图搬运保险柜。但根据被告人的交代和金店被绑值班人员的陈述，被告人在抢劫金店过程中并没有向金店值班人员显露枪支。虽然被告人粟君才供称，携带手枪的目的主要是在抢劫后的驾车逃跑过程中对抓捕人员起威慑作用或打爆追捕车辆的轮胎，但这一情况毕竟没有实际发生。因此，对本案被告人为抢劫而携带枪支但实际未使用的行为，不能认定为持枪抢劫。
（二）被告人非法携带、运输枪支，根据重行为吸收轻行为的刑法理论，应以非法运输枪支罪追究被告人的刑事责任。
所谓非法运输枪支，是指未经国家有关部门批准，私自从事运输枪支的行为。运输的形式可以包括自行车、人力车、兽力车或肩挑背扛、随身携带等方式。②运输的空间范围只限于国内的甲地至乙地，甲地至乙地的距离法律并没有规定。笔者认为，甲地至乙地在一般情况下以国家的行政区划为准。例如，行为人非法随身携带枪支乘车跨越两个不同行政区划地区，就应认定是非法运输枪支行为，以非法运输枪支罪追究刑事责任，而不能仅仅以相对较轻的非法持有枪支罪追究刑事责任。但在认定是否属于非法运输枪支行为时也不必拘泥于行政区划，司法实践中只要查明行为人明知是枪支而通过交通工具实施托运的，就应认定属于非法运输枪支行为，以非法运输枪支罪追究刑事责任。由此可见，行为人实施非法运输枪支，既可能采取乘交通工具随身携带枪支的方式，也可能为了自身安全考虑而采取人和枪支分离的托运方式，但枪支仍然在行为人的非法控制之下。由于非法携带或控制枪支均是非法持有枪支的具体表现，因此，非法运输枪支行为必然包含了非法持有枪支行为。非法运输枪支和非法持有枪支的行为往往交替进行，属于行为人实施其他某种犯罪的同一过程，彼此之间存在密切的联系，在刑法分则对此没有数罪并罚特别规定的情况下，可以根据我国刑法理论关于罪数形态中对吸收犯的处断原则，以相对较重的一罪论处。
从公诉机关的起诉和法院查明的事实看，四名被告人为了实施抢劫犯罪，从广东取得一支非军用手枪，然后驾车将该枪随身携带到上海、无锡，实施抢劫后又从无锡通过长途汽车将该枪托运到广东。以上涉枪行为中既有非法运输枪支的行为，又有非法持有枪支的独立行为。依照刑法第一百二十五条第一款及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，非法运输以火药为动力的非军用枪支一支以上，构成非法运输枪支罪，处三年以上十年以下有期徒刑；而依照刑法第一百二十八条第一款及上述司法解释的规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支一支以上，构成非法持有枪支罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据我国刑法理论关于吸收犯的处断原则，被告人非法持有枪支行为应被相对较重的非法运输枪支行为所吸收，应当以非法运输枪支罪追究四名被告人的刑事责任。
本案公诉机关在起诉的事实中认定四名被告人共同非法携带、运输枪支，但根据其中被告人粟君才和吕成德在共同非法携带、运输枪支过程中起主要作用的事实，仅就其非法携带枪支这一轻行为，就低指控被告人粟君才和吕成德构成非法持有枪支罪。对此笔者认为，从保障被告人的辩护权和尊重检察机关的公诉权出发，法院只能判决认定被告人粟君才和吕成德构成非法持有枪支罪，不能判决认定本案四名被告人均构成非法持有枪支罪，也不宜改变指控罪名认定为非法运输枪支罪。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①赵秉志主编：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年8月版，第113页。
②鲍遂献、雷东生著：《危害公共安全罪》，中国人民公安大学出版社2003年1月版，第241页。
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