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【200710093】保外就医期间重新犯罪，如何计算前罪未执行的刑罚
文/范莉，华栋
■案号 （2005）宜刑初字第594号（2006）锡刑二终字第29号
【案情】
被告人吴孔成，1992年9月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年（刑期自1992年4月16日起至2006年4月15日止），1993年7月经山西省劳改局批准保外就医一年；因涉嫌盗窃于2005年4月29日被羁押，同年6月3日被逮捕。
1995年4月25日凌晨，被告人吴孔成伙同黄真福、王守江（均已判刑）及黄东志、陈宏海（另案处理）等人，携带撬棒等工具撬锁进入双龙商场、商业公司、新华建材店、利民浴室，窃得现金1900余元，赃物合计价值人民币5000余元。
当日上午，被告人吴孔成与王守江、黄东志、李代田（另案处理）在其同乡罗吉友经营的金张渚饭店合谋，盗窃张渚镇迎春新村秦某家的财物。后被告人吴孔成伙同王守江、黄东志，携带撬棒、尖刀等工具，撬锁入室，窃得现金90000余元，赃物合计价值人民币6885元。
【审判】
一审法院认为：被告人吴孔成以非法占有为目的，合伙盗窃他人财物合计人民币103000余元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人吴孔成因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年，1993年7月经批准保外就医一年。在保外就医期间，被告人吴孔成未经批准擅自外出，参与盗窃犯罪，外出期间不计入刑罚执行期，故应将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。据此以盗窃罪判处被告人吴孔成有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年；连同前罪尚未执行完毕的有期徒刑十年十一个月二十一天，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年。
一审宣判后，被告人吴孔成不服，向无锡市中级法院提出上诉称：原判决认定吴孔成前罪未执行完毕的刑期期限缺乏证据证明，据此数罪并罚缺乏事实与法律依据。无锡市中级法院认为：上诉人吴孔成因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年，于1993年7月经批准保外就医后，于1995年4月25日重新参与盗窃犯罪，从当日起算的未执行刑期计十年十一个月零二十一天，应与后罪所判处刑罚实行并罚。裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案最具争议的问题，在于保外就医期间重新犯罪的，如何计算前罪未执行的刑罚。
保外就医是指对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，因具备法定情节，而依照法律规定的程序，经主管机关批准，由监内执行刑罚变更为暂予监外执行刑罚的一种特殊的刑罚执行方式。区别于缓刑、假释等，保外就医是刑期持续计算、罪犯在监狱外治疗疾病的特殊方式。本案被告人在保外就医期间重新犯罪，其刑罚的最终认定适用刑法第七十一条，即“先减后并”的刑罚计算原则，即“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这一点是没有异议的，但如何确定“前罪没有执行的刑罚”呢？
目前我国刑事法律对保外就医的规定较少，刑事诉讼法第二百一十四条规定：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。”“对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。”“发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的，或者严重违反有关保外就医的规定的，应当及时收监。”公安部发布的《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》，以及司法部、最高人民检察院、公安部联合发布的《罪犯保外就医执行办法》，对罪犯保外就医的执行和监督作出了相关的规定。由此可见，现有法律规定仅明确了保外就医期间重新犯罪的（作为违反保外就医规定的最严重情形），应当及时收监。但人民法院应如何计算保外就医执行刑期，目前尚无明确的规定。而实践中，类似本案的情况实际上并不少见。
本案审理过程中，对开始计算前罪未执行刑罚的基准日，存在以下意见：犯罪之日、司法机关发现罪犯犯罪之日、抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等。笔者认为，应以犯罪之日为界点，理由主要在于：
1.从罪犯的人身危险性而言，犯罪之日的界点更科学。作为监外执行的方式之一，保外就医是以罪犯本身没有社会危险性为前提的，是对没有社会危险性的罪犯的一种特殊待遇。被批准保外就医的罪犯重新犯罪表明其具有严重的社会危害性和人身危险性，继续保外就医的资格丧失，不应再享有监外执行的优待。自犯罪之日起就应依法立即收监执行，以对其进行教育、改造和惩罚。故应以犯罪之日为基准计算前罪未执行刑罚时间。
2.从刑罚执行的目的看，以犯罪之日为界点更理性。对于刑罚执行的目的，理论界有许多观点，但无论是从惩罚刑论、改造刑论还是预防刑论出发，在犯罪人未收监执行情况下，自重新犯罪之日起计算前罪未执行的刑罚均是理性化的选择。首先，前罪刑罚的执行因罪犯再次犯罪，刑罚执行的惩罚、改造抑或是预防目的均遭失败，从此刻始执行刑期自应停顿计算。待追究行为人再犯的刑事责任确定，收监后才能继续计算刑期。其次，被告人在前罪刑罚未执行完毕时再犯新罪，应当对其加大惩罚与改造的力度。“先减后并”的数罪并罚原则正是体现了这一精神。本案中，只有在罪犯重新犯罪之日起即计算前罪的未执行刑罚，才能充分体现立法精神，起到立法预期的威慑、抑止犯罪的功能。
3.从对相关法律规定的正确理解和把握而言，以犯罪之日作为基准是合适的。刑法“举轻以明重”原则指明，当某个相对较轻的行为导致一定的法律评价时，一个相对严重的行为也至少导致这一法律后果的产生。《罪犯保外就医执行办法》规定，保外就医罪犯未经公安机关批准擅自外出期间不计入执行刑期。在监外再次犯罪远比擅自外出的性质更为严重，当然也不应计入执行刑期。因此，在司法实践中，也往往以犯罪之日作为计算的基准。
4.从法律效果与社会效果看，以犯罪之日为界点是正确的。法律的规定应当鼓励民众遵守法律、违法时自觉接受制裁，努力营造良好的社会秩序。由于保外就医是监外执行方式，罪犯实际上获得行动的自由，再犯罪后可能因逃避抓捕等原因，无法立即收监。有的甚至可能持续数年或十几年，流散于社会，威胁社会稳定和安全。以抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等为基准计算未执行的刑罚会导致不良指引——越晚案发、越晚被抓获、越晚被判决，所迟延的时间均被计入前罪执行的期间，从而引导或鼓励罪犯在再犯新罪时竭力逃脱国家机关的抓捕，加剧罪犯的抗拒心理。这种规则指引不利于社会稳定与和谐。其次，发现被告人犯罪或抓获、采取强制措施的时间，会随各地侦查机关软件和硬件设施不同而有差异，将产生同类型的情况实际处理不同的结果，有悖于司法公正的原则。而犯罪之日的标准，则是一个相对较为客观的标准，不会产生上述问题，也容易把握。从实现司法公正、法律面前人人平等的角度出发，也应以犯罪之日作为计算前罪未执行刑罚的基准日。
（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）
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