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【200710084】交易惯例、收据、口头合同能否视为合同诈骗罪中的合同
文/高翔
■案号 （2006）深福法刑初字第1832号
【案情及裁判】
公诉机关：深圳市福田区人民检察院。
被告人：李亮亮，曾用名李亮，男，1987年3月7日出生，汉族，初中文化，山西省霍州市人，家住该市师庄乡李雅庄，无固定职业，暂住深圳市南山区西丽镇某十元店。因涉嫌诈骗罪，于2006年7月18日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。
公诉机关指控：
1.2005年12月至2006年1月期间，被告人李亮亮使用李亮的名字，在本市福田区华发北路中电广场1169柜台，以先拿货后付款为由，骗走被害人方某某的小威宝牌MP4播放器7部（经鉴定价值人民币1400元），被告人骗取货物后逃匿。
2.2006年3月3日，被告人李亮亮以上述同样方法骗走中电广场1234柜台被害人林某某的长苹果牌MP4播放器2部（经鉴定价值人民币400元）、2.5英寸屏幕（带像头）MP4播放器2部（经鉴定价值人民币1180元）。
3.2006年3月29日、30日，被告人李亮亮以上述同样方法骗走中电广场1103柜台被害人汤某某的苹果王牌MP4播放器3部（经鉴定价值人民币600元）、诺基亚MP4播放器7部（经鉴定价值人民币1400元）及小王子MP4播放器7部（经鉴定价值人民币1400元）、大贝贝MP4播放器5部（经鉴定价值人民币1000元），被告人收取货物后出具了收条。
4.2006年4月4日、5日，被告人李亮亮用其摩托罗拉V3型手机（经鉴定价值人民币1600元）作抵押，以上述同样方法骗走中电广场0023柜台被害人王某某的白雪公主MP4播放器10部（经鉴定价值人民币2800元）、小凤凰MP4播放器5部（经鉴定价值人民币1000元），被告人收取货物后出具了收条。后王某某将上述手机以人民币500元的价格出售。
5.2006年5月12日，被告人李亮亮来到中电广场1688柜台被害人傅某某处，以借用傅某某的索爱W800i型手机（经鉴定价值人民币2110元）为名，乘傅某某不备，携该手提电话逃离现场，后以人民币800元的价格销赃。2006年7月17日，傅某某在华强北佳和大厦门口发现并抓获被告人李亮亮。
公诉机关认为被告人李亮亮的行为已构成诈骗罪、抢夺罪。
被告人李亮亮对公诉机关以上指控的犯罪事实无异议。
法院经审理后认为，被告人李亮亮无视国家法律，以非法占有为目的，利用和他人订立买卖合同的形式，在收受对方给付的货物后逃匿，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩罚。经查，“先拿货，后付款”是现实存在于深圳电子产品市场的一个交易惯例，被告人李亮亮利用这一惯例及被害人的信任，在收受被害人给付的货物后逃匿，其主观上具有诈骗的故意，破坏的是市场交易秩序和市场诚信度。被告人收取货物并出具收条的行为应视为合同行为，对其行为认定为合同诈骗罪更为妥当，公诉机关指控的罪名欠妥，应予以纠正。被告人李亮亮又以非法占有为目的，趁人不备，公然夺取他人财物，数额较大，其行为已构成抢夺罪，依法应数罪并罚，公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人在法庭上尚能坦白认罪，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百六十七条第一款以及第六十九条之规定，判决如下：被告人李亮亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；犯抢夺罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元；合并执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。
宣判后，被告人李亮亮表示服判，现判决已经生效。
【评析】
本案争议的焦点是关于被告人系列行为的定性问题。公诉机关认为被告人的行为构成诈骗罪，法院最终认定为合同诈骗罪。具体到案情而言，也就是判断交易惯例以及收据能否视为合同诈骗罪中的合同形式。这也是司法实践中极富争议性的问题，下面笔者对此进行简要分析。
一、诈骗罪与合同诈骗罪的法理关系
刑法第二百六十六条对诈骗罪作出了具体规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，个人诈骗公司财物2000元的，属于数额较大；个人诈骗公司财物3万元以上的，属于数额巨大。刑法第二百二十四条对合同诈骗罪进行了规定。根据规定，合同诈骗罪是指以非法为目的，在签订、履行合同过程中采取各种虚构事实的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69条规定，个人诈骗公私财物，数额在5000元以上的应予追诉。值得注意的是，刑法对诈骗罪和合同诈骗罪的规定是分处在第五章侵犯财产罪和第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的。
从犯罪构成上来讲，诈骗罪与合同诈骗罪有很多相似之处，但也有明显不同。在犯罪主体方面，两罪原则上应体现为自然人犯罪和单位犯罪两种形式，但从刑法的具体规定来看，刑法趋向于只对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。在犯罪的主观方面，两罪都表现为以非法占有他人财物目的的故意为要件，过失不能构成两罪的主观方面。在犯罪的客体上，诈骗罪侵犯的是刑法所保护的一般的公私财产权，合同诈骗罪虽然也最终侵犯了合法的公私财产权，但同时也侵犯了社会主义市场经济秩序。在犯罪的客观方面，诈骗罪体现为利用各种虚构的事实或者隐瞒真相的方法，使他人陷入一种错误认识之中，并且基于这种错误认识而自愿处分自己的财产，最终造成非法占有他人财产，被害人财产受到损失的社会后果。合同诈骗罪的客观方面主要表现为虚构履行合同的能力和诚意，或者隐瞒不能履行合同的能力或诚意，骗取他人财物，也就是说合同诈骗罪中行为人是以合同的方式达到骗取对方信任，进而骗取对方财物的目的。所以，从一定程度上讲，诈骗罪与合同诈骗罪是特别法与普通法的关系，采用签订或履行合同这种特殊手段进行诈骗的，就构成合同诈骗罪。司法实践中如何准确适用两罪，很重要的便是要从两罪犯罪构成的不同进行区别，亦即从犯罪的客体和犯罪的客观方面进行辨别。如果行为人利用了签订或履行合同的形式骗取他人财物，并且客观上也破坏了市场交易的正常秩序，则应认定为合同诈骗罪。以下便主要遵循这一原理，对司法实践中容易出现误解的几方面问题进行简要分析。
二、业已形成的交易惯例是否构成合同诈骗罪中的合同？
在民法上，双方当事人意思表示真实、一致即成立合同。交易惯例是指在一定行业或范围内，应交易主体反复依照某一规则进行交易而形成的为交易主体所普遍遵循和认可的交易规则。在民法上，依照交易惯例进行实际交易活动，很明显是被法律确认为依照合同进行交易的。更有甚者，在合同没有约定或约定不明的情况下，交易惯例还能起到对合同进行补充解释或矫正的作用。如合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。”显然，交易惯例本身便构成民法上的合同，而且其效力广泛存在于交易主体间订立、履行合同以及合同的成立、生效等。其实这一价值取向也是为国际通行立法所肯定的，如在当今世界具有广泛影响力的《联合国买卖合同公约》以及统一国际私法协会拟定和修订的《国际商事合同通则》都肯定了交易惯例普遍性的合同约束力。那么，在刑事法律中，特别是在合同诈骗罪的条文中，交易惯例是否构成其所认定的合同呢？笔者对此持肯定态度。因为交易惯例本身便是交易各方反复交易所沉淀而成的规则，这些规则虽然没有用明确的文字写下来，然而却是置于交易主体心中的、效力和内容确定的、被奉为圭臬予以遵守的潜在规则。交易主体依照交易惯例进行交易，其实也便是就惯例确定的内容达成合同意义上的一致，所以没有理由否认交易惯例在交易主体间的合同属性。另一方面，前面已经阐述，刑法对合同诈骗这种特别的诈骗形式予以专门的规制，在价值趋向上更侧重于对市场交易秩序的保护，而交易惯例更直接影响交易秩序的稳定和健康发展，利用交易惯例进行诈骗，客观上也直接伤害了市场交易秩序。综上，笔者认为，从交易惯例本身的属性以及刑法的立法意旨来看，利用某行业或某市场范围内业已形成的交易惯例进行诈骗理应以合同诈骗罪进行定罪量刑。
三、收条、收据之类能否视为合同诈骗罪中的合同？
收条、收据、借条、借据是现实生活中经常出现的交易凭据。对于此类单据是否能够视为合同，在实务界有不同的观点。一种观点认为，这类单据不符合我国合同法规定的借款合同的有关要件，所以不能认定为借款合同。笔者以为，首先，虽然借条、借据一般是在借贷关系中出现的，但收条、收据也可能是在其他交易关系中出现，如在买卖关系中证明收到交付的货物等。所以一概以不符合借款合同的有关要件而予以否认并不全面。其次，我国合同法第一百九十六条、第一百九十七条规定借款合同采用书面形式，内容应包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限、还款方式等，但这只是针对商业借贷。对于民间大量存在的自然人借贷，合同法明确规定遵循当事人的约定。也就是说，自然人借贷并非一定要以书面形式为之。因此，即便是对于借条、借据这类一般出现在借贷关系中的凭据而言，也不能一概以其不符合合同法规定的借贷合同形式要件而予以否认。笔者以为，法律的生命力在于调整和促进生活，而非扭曲生活。民间借贷多属于互助互济性质，相互间一般较为熟悉或存在某种关系，常以口头约定或出具借条、借据、收条、收据的方式进行借款，这样方便灵活，便于执行。这种形式完全符合我国合同法关于自然人借贷以及有效合同的要件，是可以视为双方订立民间借贷合同的。再次，如果是在其他交易关系中，如在买卖合同关系中出现的收条、收据，且没有订立书面合同，笔者以为是可以作为双方订立买卖合同的证据的。因为这种书面的单据虽然没有完整的合同条款约定，但却以一种简单的形式证明了双方已经完成了合同的履行（交付）。综上，笔者认为，在自然人间的相互交往中，如果行为人以出具借条、借据、收条、收据的方式进行诈骗，应以合同诈骗罪来进行认定。
四、口头约定能否构成合同诈骗罪中的合同？
一般情况下，口头合同在民法中是合同的一种形式，其效力自然是不言而喻的。然而对于口头合同能否构成合同诈骗罪中的合同，则有不同看法。一种观点认为，刑法第二百二十四条对合同诈骗罪的规定理应包括口头合同。如果行为人利用签订和履行口头合同的方式进行诈骗，应以合同诈骗罪定罪量刑。另一种观点认为，刑法中合同诈骗罪中的合同不包括口头合同，仅指书面合同，如果行为人利用签订和履行口头合同的方式进行诈骗，应以诈骗罪追究其刑事责任。笔者赞同第二种观点。笔者认为，民法和刑法在立法属性上有着重大区别。民法规制平等主体间的交往关系，以平等保护为基本原则，对双方当事人的权利保护应尽量能达到平衡和对抗的效果。而刑法则调整的是自然人和国家的关系，双方当事人的地位并不对等，所以立法上应侧重对自然人的权利保护，也就是说刑法具有谦抑性属性。口头合同虽然在实际生活中大量存在，但带有很大的随意性，以之作为定罪量刑的基础显然不符合刑法的确定性要求。口头合同与前面所述的借条、收条之类是截然不同的，因为后者虽然不是完整的合同，但却以书面的形式确定地证明了双方合同关系的存在。另一方面，罪行法定原则是刑法的基本原则之一，在合同诈骗案件中，首先需要证明被告人所利用的“合同”确实存在，显然，对于口头合同存在的证明是相当困难的。最后，将口头合同诈骗定性为合同诈骗，意味着将其归属于经济犯罪，而经济诈骗的数额起点一般高于普通诈骗。如最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定普通诈骗数额2000元以上的予以追诉。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69条规定，个人诈骗公私财物，数额在5000元以上的应予追诉，因此，即便不将单纯的口头合同诈骗定性为合同诈骗罪，也可以利用诈骗罪对其予以更加有力的规制，并且也可以有效避免法律适用和证据认定上的困难。但如果口头合同有其他书面单据、签字等书证相佐证，则可认定为合同诈骗罪。
在本案中，被告人李亮亮利用现实存在于深圳电子产品市场的“先拿货，后付款”的交易惯例，在收受被害人给付的货物后逃匿，其主观上具有诈骗的故意，破坏的是市场交易秩序和市场诚信度。被告人收取货物并出具收条，其行为应视为合同行为。综合考虑，对其行为认定为合同诈骗罪更为妥当。
（作者单位：广东省深圳市福田区人民法院）
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