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【200710080】承继共犯后继帮助取款行为的定性
文/朱章程 黄书建
■案号 （2006）余刑初字第355号（2006）甬刑终字第208号
一、两则终审判决的无奈发人深思
案例一：2001年11月26日晚9时许，蒋某采用撬锁等手段，窃得他人建设银行龙卡借记卡一张（卡内有现金170006.79元）、与该卡配套使用的存折一本、身份证一张及载有该卡密码的信封一只。11月28日，蒋某碰到冯某、孟某，此后，三人多次持卡在雄城、一百商场及钻石、祥生等酒家刷卡购物、消费。12月9日，蒋某将窃得的龙卡、身份证交给冯某、孟某，三人合谋提取卡内全部现金。当天下午，孟某先到建行办理了龙卡升级手续，后与冯某窜到暨阳路建行营业所，由冯某进入营业所冒用卡主之名提取卡内现金40000元后交给蒋某。随后，三人又到建行总部、江东路口的建行营业所用同样手段共提取现金77400元。得款后，三人将龙卡及身份证烧毁（此时卡内仅剩存款48.79元）。
案例二：2005年9月4日上午，樊某、金某等人以一人假装丢钱，一人捡钱，并许诺可以一起分钱等手段骗得被害人夏某的中国农业银行借记卡一张，并骗取了密码。尔后，李某在明知上述银行卡及密码系樊某等人诈骗所得的情况下，仍积极帮助樊某，从骗得的银行卡中取走人民币53900元，并分赃。
从上述这两起案件的案情可以看出，虽然在获得银行卡的手段上有所不同，案例一是采用盗窃的手段获得，案例二是采用诈骗的手段获得，但是在使用银行卡时，都出现了其他行为人参与使用的相同事实。而仅就后继参与行为人来说，其行为的性质是相同的，即均是在明知银行卡系他人犯罪所得的情况下，仍实施帮助取款的行为。根据刑法罪刑法定基本原则的要求，某种行为是否构成犯罪，构成什么罪和处什么刑，均由法律明文规定。因此，对同一性质的行为在刑法上的评价应是同一的，即如果犯罪行为人实施的违法犯罪行为的性质是相同的，就应对实施这类行为的任何犯罪人均作相同原则的处理。可见，上述两个案例中参与使用银行卡的行为人定罪原则应是统一的。
然而，在司法实践中，不仅公诉机关与审判机关对参与行为人的定性存在较大分歧，而且终审判决结果也大相径庭。在案例一中，公诉机关认定三被告人的行为均构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大，应处10年以上有期徒刑。一审诸暨市人民法院经审理后认定蒋某的行为构成盗窃罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年，并处罚金20000元；冯某、孟某的行为构成转移赃物罪，均判处有期徒刑2年10个月，并处罚金10000元。在公诉机关抗诉后，二审绍兴市中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。在案例二中，公诉机关认为樊某、金某的行为构成诈骗罪，李某的行为构成转移赃物罪。一审余姚市人民法院经审理后认为三被告人的行为均构成诈骗罪，分别判处有期徒刑4年、3年和2年。后被告人不服原审判决，上诉至宁波市中级人民法院，二审法院经审理后裁定驳回上诉，同样维持了原判。分析两个案例的终审判决结果可知，审判机关对后继参与行为人的定性还没有形成一致的认识。在这种前提下，出于慎重，两个中级人民法院均选择了一个较轻的罪名，给予犯罪行为人一个较轻的处罚。从保障被告人基本权利的角度来说，这种选择不失为明智，但是这种选择明显违背了刑法最基本的罪刑相适应原则，实为一种无奈之举。
案件事实部分已相当清晰，对同一性质的行为却产生不同的判决结果。司法机关对明知银行卡系他人犯罪所得仍实施帮助取款行为定性的不一致说明了司法的困惑，这非常值得我们深思。在法治的社会里，法律规定庞大而复杂，各规定之间不可避免地发生抵触，因而个案判决冲突问题也在所难免。但是笔者认为，上述两个判决之间的冲突，似乎并非因为复杂的法律规定所生，而是我们对承继共犯这一刑法理论问题认识模糊所致。
二、关于后继帮助取款行为的定性探讨
应当指出的是，对明知系犯罪所得的银行卡仍帮助取款行为的定性不仅仅是上述两种对立性的观点。2005年，上海市第一中级人民法院对基层人民法院作出的判决该类行为系信用卡诈骗罪进行了维持。①因此，在对明知是犯罪所得的银行卡仍帮助取款行为的定性上，至少存在以下三种意见：
第一种意见认为，这类行为与先行犯罪人的行为相辅相成，符合刑法共同犯罪的规定，应依共犯原则认定。理由是：先行犯罪人采用犯罪手段取得他人银行卡及密码的行为，并不表示先行犯罪人就已经对卡内存款已取得实际的控制。因为银行卡仅仅是财产所有权的载体，被害人在失去卡的控制权以后，完全可以通过及时办理挂失止付手续重新取得对卡内存款的控制权。而这类案件中的被害人之所以失去对卡内存款的控制权，主要是因为后继参与人的介入，即后继参与人在明知该银行卡是先行犯罪人犯罪所得的前提下，仍积极实施帮助取款的行为。因此，帮助取款人的行为是先行行为人犯罪行为的延续，是整个犯罪行为的一部分，与先行行为形成共同犯罪。
第二种意见认为，这类行为构成转移赃物罪。理由是：先行行为人犯罪得手的银行卡是票面额已定并能即时兑现的计名有价凭证，因此在获得该银行卡密码的同时，也就意味着先行行为人已经取得了该卡内存款的实际控制权，所以先行行为人的整个犯罪行为已经完成。故帮助取款人在明知银行卡系犯罪所得的情况下仍帮助先行行为人到银行取款，是明知是赃物而帮助转移的行为，符合法律对转移赃物罪的规定，因而构成转移赃物罪。
第三种意见认为，这类行为构成信用卡诈骗罪。理由是：帮助取款人利用他人犯罪所得的银行卡，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗得银行营业员的信任，使银行“自愿地”向其支付现金的行为，是一种冒用他人银行卡的行为。而根据2004年12月29日全国人大常务委员会作出的有关信用卡规定的解释，银行卡属于刑法意义上的信用卡。因此帮助取款一方的行为符合刑法第一百九十六条的规定，应认定为信用卡诈骗罪。
上述三种意见分歧的一个关键点是对非法占有银行卡行为的犯罪形态的理解。第一种意见认为，取得银行卡并不意味着犯罪既遂，只有控制了卡内存款才表示犯罪行为已完成；第二种意见与第三种意见虽然在最终的定罪上有分歧，但在这一问题上，观点是相同的，即都认为取得银行卡就意味着犯罪已既遂，并不需要犯罪人实际控制卡内存款。对此，笔者同意前一种观点，②理由如下：
首先，在我国刑法理论中，侵财犯罪的既遂标准一般采用失控加控制说。这种学说主张：应根据犯罪行为人是否使作为犯罪对象的公私财物脱离了所有人或占有人的控制，而置于犯罪行为人的实际控制之下来区分既遂与未遂。凡是已经使公私财物脱离了所有人或占有人的控制，并且已经置于犯罪行为人的实际控制之下的，为既遂；而尚未最终取得对公私财物实际控制的，为未遂。而银行卡作为一种特定的财产表现形式，当它不被所有人控制时，并不意味着该卡内的存款也随之失控，所有权人完全可以通过挂失止付等方法阻止犯罪行为人最终取走卡内的存款。尽管这种可能性并不大，但只要犯罪行为人没有实际取走钱款时，所有权人就有可能实现控制。从这个意义上讲，诈骗银行卡得手并不意味着诈骗犯罪既遂。
其次，最高人民法院曾在1998年3月《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第（2）项规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需要证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。”据此，有人认为，在能即时兑现的存折、银行卡等犯罪中，只要占有了存折、银行卡等财物凭证，就表示犯罪行为已完成，犯罪形态为既遂。例如，盗窃银行卡及密码的行为，无论行为人是否取走卡内存款，该行为均应认定为盗窃既遂。笔者认为，这是对这一司法解释精神的曲解。实际上，该司法解释解决的只是司法实践中出现的大量财物凭证类犯罪数额认定难这一问题，并没有对这类犯罪的犯罪形态进行界定。如果认为盗窃票面额已定并能即时兑现的有价凭证就是既遂，则该条解释后半部分就没有必要规定“能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”因为既然是盗窃既遂，即使行为人将有价凭证销毁、丢弃，也应按票面额作为定罪量刑标准。故在犯罪形态界定的问题上，我们仍然应服从于侵犯财产类犯罪中界定犯罪形态的一般原理。可见，那种认为诈骗银行卡得手就意味着诈骗犯罪既遂的观点是没有法律依据的。
综上所述可知，先行行为人获得银行卡并不意味着其犯罪行为已经既遂。也就是说，后继帮助取款行为实质上是中途加入先行的犯罪行为。这种事中加入的共同犯罪，刑法上称之为承继共犯。所谓承继共犯，又称继承的共犯，是指先行者已着手实施特定的犯罪，在实行行为尚未全部终了的时候，后行者明知该事实而参与犯罪，单独或共同将剩下的实行行为实施完毕。③构成承继共犯必须具备下列条件：（1）事先没有预谋，如果事先预谋中途参与实行犯罪，属于事先通谋的共犯，不是承继共犯。（2）中途加入，即在他人已经着手实行犯罪以后既遂以前的犯罪过程中加入，如果在他人犯罪既遂以后参与犯罪的，属于事后帮助行为，按照有关犯罪处理。基于此，笔者认为，对后继帮助取款行为的处罚应遵循刑法中承继共犯的一般原理。
三、后继帮助取款行为的定性与承继共犯的刑事责任
目前，刑法界对于后行为人就其本人加功的行为构成共犯并承担刑事责任是没有疑问的，但是在后行为人对加功之前的先行为人所实施的犯罪行为应否承担刑事责任的问题上却有异议，比较有代表性的观点主要有三种，即肯定说、限制的肯定说和否定说。
1.肯定说。肯定说认为，后行为人对参与前的先行为人所实施的行为及其结果应当承担责任。其主要理由是：其一，既然后行为人了解先行为人的意图，并利用先行为人已经造成的事态，就表明二者就行为整体形成了共同故意；其二，在法律上，共同犯罪（共同正犯）是因为相互了解和参与实施面对他人的行为也承担责任，至于相互了解的时间则不是一个重要问题；其三，后行为人利用先行为人已经造成的结果就如同利用自己引起的结果，理应对此结果承担责任。④
2.限制的肯定说。限制的肯定说认为，在一般情况下后行者不能对先行者的行为承担责任，只有在例外的情况下才承认对全部事实成立共同正犯。可见，该说的基本态度是不承认后行者对先行行为及其结果要承担共同正犯的罪责。因此，有的学者认为其基本立场是否定说，而称之为修正否定说或限制的否定说。⑤对于在何种条件下出现这种例外，目前又分别有以下几种主张：（1）结合犯是例外；（2）具有持续性效果的犯罪是例外；（3）具有相互利用、相互补充关系是例外；（4）对实行行为的重要部分具有因果性是例外。
3.否定说。否定说认为，后行者只应该对其介入以后与先行者的共同行为承担责任。这一见解的论据是，后行者的行为没有给已经完了的先行者的行为提供原因，在刑法上就不能追认，或者以行为共同说为前提，认为只对共同实行的行为产生共同责任，或者在目的行为论的立场上，认为后行者对介入以前的行为没有目的性行为支配。持这一学说的学者认为：“承继的共同正犯虽然是在实行行为的过程中承继了先行者的行为而进行的，但是，应该认为，共同正犯的成立范围只及于后行者介入后的共同实行行为。”⑥
刑法中的承继共犯问题早已是大陆法系刑法理论中的争议话题，有关探讨也已经相当深入。但在我国刑法学界，对于此问题的专门研究尚显不足。而且，学者对承继共犯的处罚观点不一。司法实践中此类案件时有发生，对此类行为该如何定罪处罚是摆在刑法学者以及司法实践者面前的一个课题。在我国台湾地区，部分学者持限制的肯定说，认为，“在不可分的单纯一罪（如诈欺罪、恐吓罪），及不可分的结合犯（如强盗罪、强奸罪及掳人勒赎罪）之情形，因后行为者介入后之部分行为，始能完成全部之犯罪构成要件，故后行为者如对于先行行为有所认识或具有利用之意思时，即应肯定承继的共同正犯之成立，反之，在可分的结合犯（如强盗杀人罪、强盗强奸罪、强奸杀人罪等）、吸收犯或牵连犯等裁判上一罪之情形，如由先行行为伪造货币后，始与后行为者共同行为之情形，后行为者仅成立行使伪造货币罪之共同正犯。”⑦笔者赞同限制的肯定说。肯定说与否定说对客观事物存在的多样性认识不足，忽视从整体性特征上来把握实行行为，所提出的理由欠缺说服力。相比之下，限制的肯定说更为可取。只有在后行者对先行者的先行行为存在积极的认同，把先行者的行为和结果作为自己实现犯罪的手段而加以利用的时候，才能对先行行为承担全部责任。“正如先行者利用后行者的行为，后行者也利用先行者的行为一样，先行者和后行者相互利用、相互补充，来实现一定犯罪也是可能的，因此，只要相互具有共同实行的意思和实行行为共同的事实，在后行者继承了先行者的行为和结果的时候，就应当说二者成立共同正犯。相反地，在后行者的行为与先行者的行为和结果无关的时候，由于不能认可相互利用、相互补充的关系，所以，肯定说不妥当。后行者出于将先行者的行为等作为自己实现犯罪的手段而积极加以利用的意思，中途加入犯罪，在利用先行者的行为等的场合，应当说具有相互利用、相互补充的关系，所以，部分肯定说妥当。”⑧
立足于上述理论观点，我们回到文章开头所举的案例，对后继帮助取款行为的定性进行分析。在上述两案件中，尽管帮助取款一方并未从一开始就参与非法获取银行卡的行为，双方也没有通谋约定各自的分工，但帮助取款一方在明知系他人犯罪所得的银行卡的情况下，仍积极实施帮助取款并分得部分赃款的行为。因此，笔者认为，后继帮助取款的行为利用了先行犯罪行为，与先行犯罪行为有相互利用、相互补充的关系，后行者对先行者的先行行为存在积极的认同，应承担先行行为的刑事责任。相反，如果后行者介入先行的犯罪后，仅仅是在知晓犯罪所得的事实下，利用犯罪所得独立或共同地实施后行行为，则仅对介入后的行为承担刑事责任，而不能把先行者的故意行为全部让后行者承担。分析至此，后续帮助取款行为的定性已显而易见。
（作者单位：浙江省余姚市人民法院浙江省余姚市人民检察院）
①陈广旺：“试论冒用明知系他人盗窃所得信用卡的定性问题”，载《法治与经济》2006年第7期。
②需要注意的是在部分抢劫犯罪当中，抢劫银行卡的行为可以认定为抢劫罪既遂，主要是因为抢劫罪所侵犯的是双重客体，所以，最高人民法院在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。
③聂立泽：“承继共犯研究”，载《云南大学学报（法学版）》2004年第3期。
④[日]木村龟二：《刑法总论》，东京有斐阁出版社1959年版，第408页。
⑤[日]冈野光雄：“承继的共犯”，载《刑法基本讲座（第4卷））1992年第187期。
⑥1日]平野龙一：《刑法总论》，东京有斐阁出版社1975年版，第251页。
⑦梁恒昌主编：《刑法实例研究》，五南图书出版公司2001年版，第148页。
⑧[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第314－315页。
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