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【200710072】贩卖毒品居间行为的定性规则
文/李晓琦（本案承办法官）
■案号 （2006）珠中法刑初字第110号
【基本案情】
公诉机关：广东省珠海市人民检察院。
被告人：刘常枝，外号刘仔，男，1963年7月17日出生于原广东省顺德县，汉族，初中文化，香港居民。
被告人：曹湘军，男，1984年4月11日生，汉族，初中文化，住湖南省郴州市永兴县。
被告人：张治胜，男，1978年7月18日出生于湖南省永兴县，汉族，中专文化，住湖南省郴州市。
经审理查明，2005年11月，被告人曹湘军与金威（另案处理）在湖南省郴州市密谋，由金威出资人民币10万元委托曹湘军联系购买毒品，成功后金威支付报酬人民币1万元给曹湘军。被告人曹湘军随即通过被告人张治胜与被告人刘常枝取得联系，商谈交易毒品事宜。2005年11月31日被告人曹湘军和张治胜到珠海银都酒店，向刘常枝以每公斤17万元人民币的价格购买了500克K粉，以每粒22元的价格购买了700粒摇头丸。曹湘军把10万元人民币的毒资付给刘常枝。当张治胜和曹湘军交易完毒品离开房间时，公安机关当场将其二人抓获，并从曹湘军身上的包内查获毒品氯胺酮499.71克、含甲基苯丙胺的摇头丸159.87克。随后，公安机关在该房间又将刘常枝抓获，并在该房间内查获毒品氯胺酮5150.44克、含甲基苯丙胺的摇头丸3804.35克、含亚甲二氧基N甲基苯丙胺的摇头丸167.64克。
另查，被告人张治胜在被羁押期间，主动向看守所提供线索，协助公安机关将正在肇庆监狱服刑的参与三宗抢劫案和一宗盗窃案的犯罪嫌疑人李久松查获归案。
【审判情况】
珠海市中级人民法院审理后认为，被告人刘常枝、曹湘军、张治胜贩卖毒品数量大，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控成立。被告人曹湘军为获得1万元报酬，携带毒资10万元为他人代购毒品，其行为实际上是一种通过帮助别人购买毒品获取佣金的行为，与自己贩卖并无二致，符合贩卖毒品罪的主、客观要件，构成贩卖毒品罪。被告人张治胜系交易毒品的中介人，虽然其没有获利，但介绍买卖毒品，其行为是共同犯罪的组成部分，其行为的定性依附于交易双方行为的性质，也构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人刘常枝系交易毒品的出卖人，属主犯；被告人曹湘军为营利而受他人委托代为购买毒品，受委托后积极实施并纠合被告人张治胜共同完成犯罪，在共同犯罪中起主要作用，属主犯；被告人张治胜帮助被告人曹湘军联系毒源、帮助验货，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻处罚。被告人张治胜提供重要线索，协助侦查机关抓获网上在逃犯罪嫌疑人，已查证属实，应认定为立功，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第（一）项、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十八条第一款的规定，判决：
一、被告人刘常枝犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
二、被告人曹湘军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币二万元；
三、被告人张治胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币一万元；
四、从被告人刘常枝处扣押的毒品一批（氯胺酮5150.44克、含甲基苯丙胺的摇头丸3804.35克、含亚甲二氧基N甲基苯丙胺的摇头为167.64克）、电子秤一台、笔记本两本、毒资人民币207900元和葡币7500元、诺基亚手机三部，从被告人曹湘军处扣押的毒品（氯胺酮499.71克、含甲基苯丙胺的摇头丸159.87克）、NEC手机一部、人民币2000元，从被告人张治胜处扣押的三星手机一部，全部予以追缴。
宣判后，被告人曹湘军、张治胜服判，没有上诉。
【法理评析】
本案在审理过程中，就被告人曹湘军、张治胜行为的定性，公诉人认为，二被告人的行为构成贩卖毒品罪。二被告人的辩护人则认为，二被告人帮助他人购买的毒品，无证据证实他人是以贩卖为目的，二被告人的行为构成非法持有毒品罪。关于被告人曹湘军、张治胜行为的定性，笔者拟结合相关法律、司法解释及规范性文件的精神，就贩卖毒品过程中居间行为的定性规则进行粗浅的探讨。
一、居间介绍行为定性的分析和规则的提炼
近年来查获的贩毒案件中，很多是在购买者和销售者之间有居间介绍人存在，起着牵线搭桥的作用。由于居间行为一方面具有为吸毒人员寻购毒品，满足其消费毒品的作用；另一方面，又具有帮助贩毒者销售毒品的作用，这两种作用交织在一起，增加了居间介绍行为定性的难度。虽然最高人民法院在《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》中规定：居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处，但在司法实践中执行的情况并不好。由于司法解释的滞后性，各地对居间介绍行为处罚不一，有的作为犯罪，按贩卖毒品罪或持有毒品罪定罪，有的不作犯罪而只作治安处罚处理，造成执法尺度不统一。从当前的司法实务界和理论界的观点看，对于居间介绍毒品主要有以下几种观点：
第一种观点认为，居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品的共犯处理。其依据是居间人通过自己的行为使毒品提供者和购买者之间的交易得以实现。在整个犯罪过程中，毒品提供者、居间人、毒品购买者三方的行为共同完成了同一个结果，有着共同的犯罪故意，居间人的行为符合刑法中关于共同犯罪的规定，应当以贩毒共犯处理。最高人民法院在《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》中也作了如此规定。
第二种观点认为，为卖主寻找买主的介绍人，或那些以营利为目的的居间介绍人都应作为贩卖毒品罪共犯论处；而单纯替那些为自己吸食寻购毒品者居间介绍，为使他人达到消费毒品目的的，不能以贩卖毒品罪的共犯论处。因为贩卖毒品罪是以营利为目的的犯罪，居间介绍人是否能作为贩卖毒品罪的共犯，要看其行为本身是否有通过自己的行为使委托人实现营利目的的故意。如果委托方并不具有营利的目的，居间介绍人不能以贩卖毒品共犯论处。如果委托方有营利的目的，居间介绍人即使没有营利目的或未得报酬，也无法改变整个贩毒行为的营利目的，居间介绍人的行为成为贩卖毒品得以实现不可或缺的行为环节，对此应以贩卖毒品罪共犯论处。居间介绍行为的性质应当具体案件具体分析，一律不作犯罪处理是不对的。
还有论者认为，居间介绍行为形式有三种：一种是为他人购买毒品而介绍卖主，这种行为不能以贩卖毒品的共犯处理。一种是为他人出售毒品而介绍买主，居间人明知他人买入目的是为了贩卖而为之介绍毒源，有共同故意，其介绍行为实际上已成为贩毒者整个行动中的一个组成部分，这种行为应以贩卖毒品罪论处；还有一种是兼具有为吸毒者介绍卖主和为卖毒者介绍买主两种性质的行为。居间人不仅主观上具有帮助他人贩卖毒品的故意，客观上也有帮助寻找买主的行为，对这类居间介绍行为应以贩卖毒品罪的共犯论处。
针对上述观点，笔者认为，所谓居间介绍贩卖毒品，是指行为人自身不拥有毒品，也不向他人购买毒品，而是在贩毒者和欲购毒者之间传递信息、联系毒品交易的行为。从居间介绍毒品是否获利看，有获利型和非获利型两种。从居间介绍形式看，有三种：一种是为他人购买毒品而介绍卖主；一种是为他人贩毒而介绍买主：还有一种是为双方购毒贩毒而牵线搭桥。何种居间介绍人应当构成贩毒的共犯应当具体问题具体分析：
（一）为他人贩毒而介绍买主的居间人，无论是否获利，均应构成贩卖毒品的共犯；居间人受贩毒分子的委托为其联系毒品买主，或者听说有人要贩毒后即主动为其联系贩买，从而促成毒品交易的，不论居间人是否获利，其行为都构成贩卖毒品罪共犯。因为贩卖毒品的行为必须有买卖双方才能进行，居间人寻找买主的行为正是贩卖毒品活动的一个表现方式，居间人主观上有帮助他人实施贩毒的故意，客观上实施了帮助贩卖的行为，居间的过程实质上就是居间人和毒贩基于贩卖毒品的共同犯意之下，共同实施贩毒犯罪的过程，因此无论其是否获利，均应构成贩卖毒品的共犯。
（二）为他人购买毒品而介绍卖主的居间人行为的定性。为他人购买毒品而介绍卖主的情况比较复杂，从购毒的用途看主要有两种：
1.明知购毒人以贩毒为目的而购买毒品，居间介绍人构成贩毒罪共犯。贩卖毒品罪属于刑法理论上的行为犯，贩卖毒品包括买入毒品和卖出毒品两个环节，行为人只要实施其中一个环节的行为即构成贩卖毒品罪。当居间人明知他人买入毒品是为了贩卖而为之介绍毒犯、提供毒源信息，即表明居间人与毒贩之间存在共同故意，其居间介绍行为实际上已成为贩毒行为不可或缺的一个组成部分。即使居间介绍人并没有从中牟利的目的，但是对于一个共同犯罪来看，只要明知购毒人具有贩卖牟利的目的就构成了共同的贩毒故意，所以，对于明知购毒人以贩毒为目的而购买毒品，居间介绍人无论是否获利，均应对其以贩卖毒品罪论处。
2.帮助出于自己吸食目的的购毒人居间介绍的情况。此情况又分两种情况：一是不以牟利为目的；二是以牟利为目的。对于不以牟利为目的，居间人为他人提供毒品货源信息，联系介绍购买毒品的行为虽然在客观上促成了毒品交易，给贩毒分子贩卖毒品的活动提供了一定帮助，但居间人主观上是为了帮助吸毒者买到吸食所需的毒品，达到毒品消费的目的，并没有帮助毒贩贩卖毒品的故意。根据刑法中主客观相一致的原则，居间人的这种行为不具备贩卖毒品罪的主观要件，不能构成此罪。以上所说不构成犯罪是指“一般情况”，这个一般情况是指涉案毒品数量不大（比如未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准），因为吸毒人员存储用于吸食的毒品一般都数量不大，而且即使是吸毒人员，存储毒品数量超过一定标准，没有证据证明吸毒者实施了其他毒品犯罪行为，但查获的毒品数量大的，也应定非法持有毒品罪。帮助吸毒人员联系介绍购买毒品不认为是犯罪的行为，也应当界定在购买毒品数量不大的限度之内。随着交易毒品数量的扩大，行为的社会危害性也随之增大，如果吸毒者购买毒品数量大，已构成非法持有毒品罪的，为其联系介绍购买毒品的居间人可以构成同罪，但在处罚时应有所区别。对于以牟利为目的而为他人介绍卖主，他人购买毒品的目的没明确，这种情况下如何处理？笔者认为，应当定贩卖毒品罪。因为此种情况下，居间人主观上与贩卖行为的目的一样，都是为了牟利；客观上也是通过毒品的交易来实现牟利目的，因此其行为就是贩卖的一种演变形式，符合贩卖毒品罪的构成要件。应当以贩卖毒品罪定罪量刑。
（三）居间人受贩毒人员、购毒人员的委托为其寻找买卖毒品人员，从而在二者之间牵线搭桥，促成毒品交易的，不论居间人是否从中获利，对其行为都应以贩卖毒品罪的共犯论处。这是因为，居间人不仅主观上具有帮助他人贩卖毒品的故意，客观上也有积极帮助寻找买主的行为，而寻找买主正是贩毒活动的一个重要表现形式，只有找到了买主，才有可能实现委托人预期的贩毒目的，对这类居间介绍行为应以贩卖毒品罪的共犯处理。
综上，笔者将毒品犯罪中的居间介绍行为的定性规则归纳如下：
规则一：为他人贩毒而介绍买主、卖主的居间人无论是否获利均应构成贩卖毒品的共犯；
规则二：为获利目的而为他人购买毒品介绍卖主的居间人的行为构成贩卖毒品罪；
规则三：不以获利为目的，为他人购买较大数量毒品吸食而介绍卖主的居间人的行为构成非法持有毒品罪；
规则四：不以获利为目的，为他人购买少量毒品吸食而介绍卖主的居间人的行为不以犯罪论处。
二、居间代购行为定性的分析和规则的提炼
由于代买毒品与居间介绍有一定的相似之处，都存在中间人，两者有混淆之处，从民事法律关系角度区分，二者类似于居间合同与行纪合同的区分。但从刑事责任的角度看，两者并没有性质区别，代买毒品行为的定性可以参照为他人介绍毒贩、毒源信息的行为来定性，即如果是为贩卖毒品等犯罪人居间代买代购，当然构成贩卖毒品罪等犯罪的共犯；如果是不以牟利为目的而为吸毒者代买代购的，如果数量较大，可以以非法持有毒品罪追究刑事责任。对此意见《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》加以肯定，如果为吸食、注射毒品者代买用于吸食、注射的毒品，代买者不是为获利，不能与贩卖毒品者形成共犯。但是此种情况下仍然应当根据不同情况作出处理，代买的数量未达到刑法第三百四十八条规定的非法持有毒品罪构成犯罪数量的，不以犯罪论处；数量达到非法持有毒品罪的构成犯罪数量标准的，托购者、代买者均应当认定为非法持有毒品罪。但是，理论界存在争议，同时也为《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》所回避而没有明确的一种情况是：行为人以获利为目的而帮助吸食、注射毒品者代买毒品的，应当如何定性？对于此种情况，国内一些学者认为不应当以贩卖毒品罪的共犯追究行为人的刑事责任，而只有视代买者代买数量的多少，衡量其是构成非法持有毒品罪还是不构成犯罪。对此笔者持反对意见，理由是：在代买者存在以牟利为目的的前提下，其行为实质上与典型贩卖行为并无二致，是一种贩卖的形式，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，而不能再以非法持有毒品罪追究刑事责任。因此，笔者将居间代买行为的定性规则归纳如下：
规则一：为贩卖毒品等犯罪人居间代买代购的，构成贩卖毒品罪等犯罪的共犯；
规则二：以获利为目的，为吸毒者代买代购毒品，构成贩卖毒品罪；
规则三：不以获利为目的，为吸毒者代买代购毒品，如果数量较大，构成非法持有毒品罪；
规则四：不以获利为目的，为吸毒者代买代购少量毒品，不以犯罪论处。
三、规则在本案处理中的适用
本案中，被告人曹湘军为获取1万元的报酬而为他人购买10万元的毒品，其通过交易毒品获利，虽然不是卖出自己的毒品获利，但与卖出自己的毒品在实质上并没有区别，也是贩卖毒品的一种形式，因此，根据上述规则，应当认定为贩卖毒品罪。被告人张治胜帮助曹湘军介绍卖主，虽其没有获利，但其行为性质显然从属于交易双方行为的性质，在交易双方均构成贩卖毒品罪的情况下，根据上述规则，其行为也构成贩卖毒品罪。因此，法院依照各被告人在共同贩卖毒品中的作用，作出了如上判决。
（作者单位：广东省珠海市中级人民法院）
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