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【200710031】组织卖淫行为的认定
文/赵祥东（本案主审法官）
【裁判要旨】
构成组织卖淫罪必须主观上具有组织他人卖淫的意图，同时客观上还必须存在对卖淫活动具有组织性、控制性的行为。无组织卖淫故意的强迫卖淫行为构成强迫卖淫罪。
■案号 （2005）盐刑一初字第049号（2006）苏刑终字第0176号
【案情简介】
被告人刘晖、张伟预谋采取拐骗并强迫妇女卖淫的方法牟利。自2004年7月至2005年2月间，刘晖、张伟先后纠集被告人王仲辉、孙青、花友扣、郭中良、王荣等人，采取引诱、拐骗、殴打、强奸、胁迫等手段，组织、控制16名妇女在多个地区卖淫数百次，从中牟利。在组织卖淫犯罪中，刘晖管理其他被告人、联系卖淫场所并与上述场所的老板结账，占有、支配卖淫所得和其他被告人所劫取的被害人财物；张伟、王仲辉、孙青、花友扣、郭中良根据刘晖、张伟的指示实施拐骗、调教（殴打、强奸、胁迫）和看管被害人，另外张伟还按照刘晖的指示安排其他被告人，负责刘晖与其他被告人之间的联系；王荣在卖淫场所看管卖淫女。除张伟外，其余被告人的“工资”、生活费均由刘晖按时发放。
【裁判】
江苏省盐城市人民检察院以被告人刘晖、张伟犯组织卖淫罪，被告人王仲辉、张辉、孙青、花友扣、郭中良犯强迫卖淫罪，被告人王荣犯协助组织卖淫罪，向江苏省盐城市中级人民法院提起公诉。
江苏省盐城市中级人民法院经审理后认为，被告人刘晖、张伟有组织地采用拐骗、殴打、强奸、抢劫、胁迫等手段，组织、控制多人从事卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪，且情节特别严重；被告人王仲辉、张辉、孙青、花友扣、郭中良以强奸、殴打、胁迫等手段强迫他人卖淫，情节严重，其行为均已构成强迫卖淫罪；被告人王荣协助看管卖淫妇女，其行为构成协助组织卖淫罪。据此以组织卖淫罪判处被告人刘晖死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，判处被告人张伟无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以强迫卖淫罪判处被告人王仲辉无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，判处被告人张辉有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元，判处被告人孙青有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元，判处被告人花友扣有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万五千元，判处被告人郭中良有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万五千元；认定被告人王荣犯协助组织卖淫罪，免予刑事处罚。
一审判决以后，被告人刘晖、王仲辉、郭中良不服，依法向江苏省高级人民法院提出上诉。江苏省高级人民法院经开庭审理后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法。上诉人刘晖及其辩护人，上诉人王仲辉、郭中良的辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。据此于2006年12月作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。
【评析】
在本案审理过程中，对被告人刘晖、张伟构成组织卖淫罪，被告人王荣构成协助组织卖淫罪没有异议，但对被告人王仲辉、张辉、孙青、花友扣、郭中良的行为如何定性，则存在分歧：第一种意见认为，该四名被告人在组织卖淫的共同犯罪中，积极以殴打、强奸、胁迫等手段强迫被害人卖淫，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>若干问题的解答》（以下简称《解答》）的规定，上述行为属于组织卖淫的犯罪手段，应以组织卖淫罪定罪量刑；第二种意见则认为，虽然该四名被告人实施了强迫被害人卖淫的行为，但其在整个卖淫活动中均未起组织作用，属于共同犯罪中次要的实行犯，根据刑法第三百五十八条第二款，构成协助组织卖淫罪，因其行为同时构成强迫卖淫罪，属法条竞合，择一重罪处罚，应以强迫卖淫罪定罪量刑。
组织卖淫罪产生于1991年全国人大常委会公布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，并被1997年刑法所采纳，规定于刑法第三百五十八条。由于组织卖淫是上世纪末才出现的新罪名，现行刑法未对其犯罪构成加以明确，加之现实中组织卖淫犯罪日益复杂，因此组织卖淫罪的法律适用也存在颇多争议。本案上述争议的产生即源于对组织卖淫罪的组织行为的认定及组织卖淫罪与强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪三者之间如何正确界定等方面存在不同的理解，这也是组织卖淫罪存在的主要问题。下面就相关问题逐一分析并加以厘清。
一、组织行为的认定
《解答》第2条规定：“组织他人卖淫，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。”由于刑法第三百五十八条和《解答》都未对何为组织行为加以明确，而《解答》对组织卖淫的定义及犯罪手段的列举又容易让人产生误解，因此大多数学者都认为在组织卖淫犯罪中，只要实行了招募、雇佣、强迫、引诱、容留等行为，就构成组织卖淫罪，①司法实务中也往往如此操作。其实不然，虽然《解答》将上述行为规定为组织卖淫罪的犯罪手段，但实施了上述行为并不必然构成组织卖淫罪。根据《解答》第2条对组织卖淫行为的定义，组织卖淫罪中的犯罪行为必须具备以下特征方可认定为组织行为：
1.具有对卖淫活动的组织性。卖淫活动的有组织性是组织卖淫罪的基本特征，亦是其与其他相近犯罪的根本区别。组织是指“安排分散的人或事物使具有一定的系统性和整体性”。②依此，组织卖淫的组织可以如此理解：发起、建立卖淫集团或者其他卖淫组织，将分散的卖淫行为予以集中，并控制、操纵多人卖淫活动的行为。这里需要强调的是组织性的内涵还包括被组织者需为多人，即必须三人或三人以上。现实生活中对卖淫者的组织主要有两种模式：一是设置或者拥有相对固定的卖淫场所、卖淫窝点；二是无固定卖淫场所，组织者采用分散的、流动性的形式来安排卖淫活动。但不管哪种模式，卖淫活动都必须有一定的组织性。
2.具有对卖淫活动的控制性。行为人强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫，仅是反映本罪的一种表现形式，而控制多人从事卖淫才是本罪的实质，③因此《解答》第2条在列举组织行为的具体手段后，强调必须具有“控制多人从事卖淫”的目的。所谓对卖淫活动的控制性有两方面的内涵：一是行为人的行为须是出于其自身意志，而非因他人的指使、命令等实施，亦即主动性；二是具有对卖淫活动或卖淫人员进行控制的意图。这是区分组织卖淫罪与强迫卖淫等其他犯罪的重要标志。控制性分为两个层次：第一层次是行为人对整个卖淫活动的控制，这主要见于首要分子或单独犯罪中；第二层次是在共同犯罪中，基于同一的组织卖淫故意，由于分工的不同而存在的首要分子以外的其他组织者对部分卖淫活动的控制。如果行为人对卖淫活动没有控制力，那么在某种意义上来说，其只是为组织者提供了劳务，其本身不是处于组织者的角色和地位，故而其行为虽然直接针对被害人，但性质仍然是帮助行为，应认定为协助组织卖淫罪。
3.主观上具有组织卖淫的故意。即行为人明知其行为是组织、策划、指挥他人卖淫，且明知其行为危害社会而仍为之的心理态度。需要特别说明的是，组织卖淫的故意不以营利目的为必要条件。
要求组织行为必须具有上述特征，也符合相关司法解释和司法实践。如《解答》明确规定：“本罪的主体必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用”，另外《解答》规定在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚，也暗含上述手段是量刑情节而非必要的犯罪构成要件之意。
二、组织行为的类型和主要形式
组织行为主要有三个方面：一是狭义上的组织行为，主要是指倡导、发起、策划、组建卖淫组织的行为。二是策划行为，主要是指为卖淫活动制定犯罪计划、犯罪方案、选择、确定犯罪对象、犯罪方法等行为。三是指挥行为，主要是指领导其他被告人和卖淫者，对具体卖淫活动进行指挥、协调，以及协调、处理犯罪组织内部和对外重大问题等行为。上述行为也是刑法共同犯罪中存在的组织行为。
那么组织行为主要有哪些表现形式？根据《解答》第2条，组织卖淫的组织手段主要有招募、雇佣、强迫、引诱、容留等。这些手段中，将招募、雇佣、引诱、容留等作为组织行为的具体表现容易理解，没有争议，但对于将强迫行为作为具体手段则分歧较大。这一问题将在后文展开论述。
三、组织卖淫罪与近似犯罪的区分
1.与协助组织卖淫罪的区分。组织卖淫罪与协助组织卖淫罪其实属于共同犯罪，但刑法出于重点打击组织者的目的，将其中向组织者提供协助的行为单列出来，另设协助组织卖淫罪，不再以组织卖淫罪的从犯论处。这一做法在尽可能达到罪刑相适应的同时，也产生了一些弊端，其中最大的问题就是在不少情况下组织行为与协助行为难以区分，从而导致对同样的行为，有的法院认定为组织卖淫罪，有的则认定为协助组织卖淫罪，司法不统一。因此就有观点认为协助组织卖淫罪的存在有弊而无利，建议予以废除。④但在目前立法尚未修改的情况下，我们仍应并且只能在司法实践中努力正确区分，故明确组织行为和协助行为的区分标准，以利于实际操作，仍十分必要。
一般来说，刑法中的协助行为指的是非实行行为，实行行为构成正犯，区分实行行为与非实行行为则要看是否具备该罪客观方面的构成要件。需要注意的是，不同的犯罪有不同的实行行为，实行行为与帮助行为的区分要结合具体罪名来确定。就组织卖淫罪而言，其客观方面构成要件是组织行为，协助行为因缺乏该要件而属于非实行行为。因此对于组织卖淫共同犯罪中的任何犯罪行为，只要行为人没有组织行为，即使其表面上符合组织卖淫罪的犯罪手段，也因其系在组织者的指挥下进行，本质上与保镖、管账人等同属为组织卖淫活动提供帮助的行为，而仍应定协助组织卖淫罪。这一点也得到了司法实务界的认可。如江苏省高级人民法院关于组织卖淫罪的讨论纪要规定：“对在组织卖淫犯罪过程中起指挥、策划等主要作用的被告人，应以组织卖淫罪定罪处罚；对在组织卖淫犯罪过程中起帮助或者次要作用的，应以协助组织卖淫罪定罪处罚。”
我们还可根据主观故意方面的不同来区分两罪。协助组织卖淫与组织卖淫的区别在于：前者明知他人组织卖淫而予以帮助，故意的重心在于协助，而后者则是意图将分散的多名卖淫人员组织起来并对其卖淫活动施以控制，重心在控制，且是出于自己意愿的控制。因此行为人虽然有引诱、容留他人卖淫等行为，但主观上不具有组织卖淫的故意，而仅仅具有协助他人组织卖淫故意的，不构成组织卖淫罪。
2.与强迫卖淫罪的区分。⑤司法实践中，强迫是组织卖淫罪和强迫卖淫罪的常见犯罪手段。正因如此，对强迫行为如何定性的分歧也最大。有的观点认为，在组织卖淫罪中，强迫可以成为其犯罪手段。有的学者则认为，组织卖淫罪的手段不包括强迫手段，理由有二：一是刑法第三百五十八条规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪是并列的。如果组织卖淫手段包括强迫行为的话，那么强迫卖淫罪将被虚置。二是强迫卖淫的社会危害性远远大于以引诱、容留、招募等平和手段实施的组织卖淫。因此对强迫行为应以强迫卖淫罪定罪处罚，并提出要废除组织卖淫罪的死刑。⑥
就组织卖淫中强迫行为的定性，《解答》规定：“对被组织卖淫的人有强迫卖淫行为的，应当作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚；如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的，仍应当分别定罪，实行数罪并罚。”
笔者认为，《解答》的规定是符合有关刑法理论的。虽然对被组织卖淫者实施强迫行为的，其组织行为和强迫行为在刑法中都独立成罪，但一方面强迫行为往往是组织卖淫的具体犯罪手段，被狭义上的组织手段所吸收，另一方面要求组织者只实施组织行为而不实施其他行为的想法在绝大多数情况下也是不现实的，缺乏刑法上的期待可能性。因此对该行为不宜数罪并罚。
既然如此，那么是否只要实施了强迫行为，就必然构成组织卖淫罪呢？当然不是。对强迫行为应根据行为人不同的犯罪故意和其在共同犯罪中所处的不同地位、所起的不同作用来正确定性。结合前述组织行为的认定条件，笔者认为，组织卖淫共同犯罪中的强迫卖淫行为主要有如下两种定性：
第一，单纯实施强迫行为而无组织行为的，构成强迫卖淫罪，不构成组织卖淫罪。这种观点也得到了最高司法机关的认可，如《解答》将充当打手作为协助组织卖淫的行为之一，而打手的作用显然是强迫不愿卖淫的人员就范。也许有人担心如此操作会轻纵犯罪，其实这大可不必。因为这种情形构成协助组织卖淫罪与强迫卖淫罪的法条竞合，按照择一重处罚的原则，以强迫卖淫罪对其定罪，而强迫卖淫罪与组织卖淫罪的法定刑完全相同，故而不会轻纵犯罪。
第二，既实施组织行为又实施强迫行为的，构成组织卖淫罪，对其强迫行为作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑。在刑法理论上，该情形属于牵连犯，即强迫卖淫的行为同时触犯了组织卖淫罪和强迫卖淫罪两个罪名。对于牵连犯，我国主要存在三种处罚原则：从一重处罚、数罪并罚、从一重加重处罚。由于二者的法定刑完全相同，因此目的罪名吸收手段罪名，以组织卖淫罪论处。这也符合《解答》前述规定的精神。
四、对本案的分析
就本案而言，在组织卖淫共同犯罪中，刘晖、张伟是组织者，整个卖淫活动都由其策划、指挥，二人的行为显然构成组织卖淫罪。被告人王仲辉、孙青、花友扣、郭中良从各自的主观故意来说，更多的是协助刘晖、张伟二人组织卖淫，从客观表现来说，他们对整个卖淫活动没有管理、安排、支配权，行为亦受到刘晖、张伟的约束，都是按照刘晖、张伟的要求以强奸、暴力、胁迫等手段强迫被害人卖淫，从某种角度讲，只是提供打手性质的劳务，对整个卖淫犯罪的实现起的是协助作用，因此构成协助组织卖淫罪，因该行为同时构成强迫卖淫罪，形成牵连犯，根据从一重处罚的原则，以强迫卖淫罪定罪处罚。
（作者单位：江苏省高级人民法院）
①王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年9月版，第1825页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（2002年增补本），商务印书馆出版，第1679页。
③张泗汉：“对执行<关于严禁卖淫嫖娼的决定>若干问题解答的认识”，载《人民司法》1993年第2期。
④郑兰先、董乐先：“协助组织卖淫不宜单独定罪”，载《人民检察》2004年第2期，第69页。
⑤本文以对强迫行为的分析为例，对引诱、容留、介绍等不再加以分析。
⑥张明楷：“组织卖淫罪的死刑废止”，载《法制日报》2003年6月26日。
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