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【200708059】生产、销售伪劣产品罪中销售金额、既未遂认定及量刑选择
文/聂昭伟
【裁判要旨】
在生产、销售伪劣产品罪中计算销售金额时，不仅应当考虑已经销售的金额，还应当考虑尚未销售的货值金额；对于伪劣产品既有已经销售的，又有尚未销售的部分，应当比较二者的数量关系来认定本罪的既未遂问题，并根据重刑吸收轻刑原则选择量刑档次；对于生产、销售伪劣产品罪未遂形态，罚金刑也应当随主刑的从轻、减轻而降低。
■案号 （2006）衢中刑初字第32号
【案情简介】
2005年下半年至2006年上半年间，被告人林暂度、徐印、孙清华受雇于刘云鸿、方燕青（均另案处理）为其运输假烟，并代为收取货款。期间，被告人林暂度、徐印先后运输并将销售金额为124800元的假烟销售款汇入刘云鸿、方燕青的账户。其中，被告人孙清华参与的销售金额为20000元。2006年3月19日，被告人徐印、孙清华经被告人林暂度安排，欲经衢州前往上海等地交货。途中被公安机关和烟草部门查获，当场缴获21个品种，共计23600条的假烟。经价格认定，上述查扣的假烟总计价值人民币为1890050元。
【法院判决】
衢州市中级人民法院经审理后认为，被告人林暂度、徐印、孙清华明知是他人用于销售的伪劣烟草制品而帮助运输，其中被告人林暂度、徐印的销售金额为124800元，被告人孙清华的销售金额为20000元；经查扣尚未销售的货值金额三被告人均为1890050元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且属共同犯罪。公诉机关指控成立。在共同犯罪中，三被告人的行为仅为他人运输，起次要作用，应认定为从犯。被告人林暂度、徐印运输假烟的销售金额与尚未销售的货值金额合计已达到200万元以上，应依照刑法规定的相应量刑档次处罚；在该量刑档次对其处罚，还应鉴于其货值金额的数额，依法以犯罪未遂论处。被告人孙清华虽运输假烟的销售金额不满5万元，但与尚未销售的货值金额合计已达到50万元以上，亦应依照刑法规定的相应量刑档次处罚，并依法以犯罪未遂论处。相关辩护意见与事实和法律规定相符，均予以采纳。据此，依照相关法律作出如下判决：1.被告人林暂度犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币80000元；2.被告人徐印犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元；3.被告人孙清华犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币25000元；4.扣押在案的作案工具“解放”牌货车一辆予以没收；犯罪所得赃款9000元予以追缴，上缴国库。
宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
【主要问题】
对于伪劣产品既有已经销售的，又有尚未销售的部分，犯罪既未遂应当如何认定？销售金额应当如何计算？量刑档次应当如何选择？本案在审理过程中，对于上述问题存在如下不同意见：
一种意见认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法收入。本案中，被告人林暂度、徐印的销售金额为124800元，被告人孙清华的销售金额为20000元；对于被公安机关和烟草部门查获的尚未销售的1890050元假烟，不应记入销售金额。相应的，在量刑档次的选择上，根据法律的规定，销售金额在5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上，2倍以下的罚金。因此，本案应当在这一档次对被告人林暂度、徐印适用刑罚。对于被告人孙清华，由于其销售金额为20000元，未达50000元，因而不构成犯罪。关于本案的既未遂问题，由于被告人林暂度、徐印的销售金额为124800元，已经达到5万元以上，因此，应当认定为销售伪劣产品罪既遂。
第二种意见认为，计算销售金额时，不仅应当考虑已经销售的金额，还应当考虑尚未销售的货值金额，对二者进行累计选择相应的量刑档次。本案中，被告人林暂度、徐印已经销售的金额为124800元，被告人孙清华已经销售的金额为20000元，三被告人尚未销售的金额为1890050元。对已经销售部分与尚未销售部分进行累计计算之后，被告人林暂度、徐印均超过了200万元，因而应当在15年有期徒刑以上量刑，而被告人孙清华超过了50万元，但尚未达到200万元，因而应当在7年以上15年以下有期徒刑这一档次适用刑罚。当然，按照上述标准计算所得的金额，由于其尚未销售，因而全案应当认定为犯罪未遂，加之三被告人均为共同犯罪的从犯，因此对三被告人可以在7年有期徒刑以下适用自由刑；相应的，对于三被告人的也应当作减轻处罚，即可以在销售金额50%以下判处。
此外，在许多地方法院的司法实践当中，还有这样一种做法即“折算法”。这种观点认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2条规定，“货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的（即15万元），以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”根据其精神，将尚未销售的货值金额折算成三分之一的数额和已经销售的金额部分累计计算，然后再比照刑法第一百四十条规定的量刑档次进行量刑。如本案被告人林暂度、徐印已经销售的金额为124800元，尚未销售的金额为1890050元，因此其量刑档次应当是“124800＋1890050/3”，即按照754816元的数额，根据刑法第一百四十条“销售金额50万元以上不满200万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金”的规定予以量刑。
【评析】
原审判决采纳了第二种意见，整体上来说是正确的。
1.生产、销售伪劣产品罪中销售金额，究竟是本罪的既未遂要件，还是犯罪成立要件？
在具体犯罪构成的设置上，既作定性规定又作定量要求是我国刑法的一大特色。①尤其是在涉及财产或经济利益的犯罪中，通常规定一定数额作为犯罪成立或犯罪既遂标准，理论界将这类犯罪命名为数额犯。根据法定数额的功能不同，数额犯包括两种类型：一类是结果数额犯，在这类犯罪中，法定数额犯罪结果的出现是判断犯罪成立的标志；另一类是行为数额犯，在这类犯罪中，只要犯罪行为所指向的数额达到法定要求即已构成犯罪，至于法定数额犯罪结果是否出现只是判断犯罪既未遂的标准。
立法上将数额作为犯罪成立要件的规定主要有两类：（1）关于造成实际损失的数额规定。如违法向关系人发放贷款罪，刑法规定以“造成较大损失”为其构成要件，类似的还有徇私舞弊不征、少征税款罪中的“致使国家税收遭受重大损失”，签订、履行合同失职被骗罪中的“致使国家利益遭受重大损失”等。（2）关于违法所得的数额规定。如非法经营同类营业罪以“获取非法利益，数额巨大”为构成要件，类似的还有销售侵权复制品罪中的“违法所得数额巨大”等。由上可见，对于结果数额犯，通常都会在罪状中使用表明结果要件的词语，如“造成……”、“致使……”、“违法所得”等。除此之外，刑法中对数额的规定通常都是行为数额犯。在这类犯罪的罪状中，对数额的规定并不使用指向结果的词语。例如诈骗罪的罪状“诈骗公私财物，数额较大”，这里的数额较大并没有使用表明结果要件的词语，因而应理解为行为数额犯。②
根据数额犯的上述理论区分，从我国刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪的罪状用语来看，“销售金额在5万元以上”属于上述结果数额犯中第（2）中情形，即符合关于违法所得数额规定的情形，因而很容易地被许多学者理解为结果数额犯，认为生产、销售伪劣产品的行为，必须是销售伪劣产品的金额达到5万元以上，才构成犯罪；如果销售金额不足5万元的，则不构成犯罪。③我国刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪上述立法缺陷，所带来的危害在司法实践中很快显现了出来。由于将“销售金额在5万元以上”作为本罪的成立要件，而非既未遂要件，这实际上是否认本罪存在未遂形态，即不管行为人生产的伪劣产品再多，只要伪劣产品尚未销售，或者已经销售的金额不足5万元，就不能认定为犯罪，从而使得对大量伪劣产品尚未销售的行为无法制裁。
为此，司法解释对上述立法缺陷进行弥补，以重新将该罪归入到行为数额犯的范畴之中，即将销售金额作为本罪的既未遂要件，而非成立要件看待。2001年，在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，明确规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”根据该解释，伪劣产品即使没有任何销售，只要行为所涉及的货值金额达到一定数量就可以构成生产、销售伪劣产品罪。当然，在生产、销售伪劣产品犯罪中，如果伪劣产品尚未销售，由于其尚未流向社会，社会危害性远远小于已经销售的情形，因此在犯罪成立的起点上要高于已经销售的金额，即需要达到15万元以上。
在本案中，尽管被告人孙清华参与销售的金额仅为2万元，未达到5万元的标准，但是其尚未销售的货值金额达到189005元，超过了15万元的数额要求，因此，一审法院判决认定被告人孙清华构成销售伪劣产品罪是正确的。
2.对于伪劣产品既有已经销售的，又有尚未销售的部分，如何来认定本罪的既未遂？
对于伪劣产品既有已经销售的，又有尚未销售的部分，由于《解释》中没有涉及，因而认定起来比较复杂。笔者认为，应当根据具体情况来认定本罪的既未遂问题。其一，行为人已经销售的部分金额达5万以上，未销售的部分不满5万元的。其中，已销售部分构成本案的既遂，未销售部分构成本案的未遂，全案应认定为生产、销售伪劣产品罪的既遂。其二，行为人已经销售的部分金额未满5万，未销售的部分达到5万元以上的。其中，已销售部分构成本案的既遂，未销售部分构成本案的未遂，全案应认定为生产、销售伪劣产品罪的未遂。其三，行为人已经销售与尚未销售的部分金额均达5万以上的。其中，已销售部分构成本案的既遂，未销售部分构成本案的未遂，全案应认定为生产、销售伪劣产品罪的既遂。
具体到本案中，尽管被告人林暂度与徐印的销售金额为12.48万元，超过了5万元的数额要求，但是由于三被告人尚未销售的伪劣香烟金额达到189005元，高于已经销售部分的金额。因此，一审据此将全案认定为未遂，并对三被告人分别作出减轻处罚的判决是正确的。
3.销售伪劣产品既有已经销售，又有尚未销售的部分，如何确定销售金额并选择量刑档次？
在生产、销售伪劣产品犯罪中，可能存在已经全部销售，或者全部尚未销售，或者既有已经销售，又有尚未销售的部分等三种形式。对于已经全部销售，或者全部尚未销售的定罪处罚，应当没有什么疑问。具体到生产、销售伪劣香烟犯罪中来，对于伪劣香烟已经全部销售的，可以直接根据我国刑法第一百四十条规定选择量刑档次。对于伪劣香烟尚未销售的，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局四机关在2003年发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）选择量刑档次。该《纪要》明确规定：“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。”
但对于销售伪劣产品既有既遂的，又有未遂的部分，如何选择自由刑与附加刑的量刑档次，在司法实践当中则显得相当混乱。司法实践部门既有仅以既遂金额来选择量刑档次，不再追究其未遂的刑事责任的做法，又有将既遂与未遂数额进行简单相加而选择量刑档次的做法；也有观点认为应当将已经销售或者尚未销售的金额进行折算之后再进行累计计算，并以该金额作为选择量刑档次的依据。此外，还有观点认为应以数罪论处的。有鉴于此，对于既有已经销售，又有尚未销售的情形，如何确定销售金额并选择自由刑与附加刑的量刑档次，有必要加以探讨。
首先，对未遂与既遂并存且涉及到财产金额犯罪的定罪，能否以数罪论？我国刑法并没有同种数罪并罚的规定，因此不能对多个同种犯罪以数罪来认定，而只能认定为一罪。那么，对未遂与既遂并存的财产金额犯罪，是否累计计算未遂与既遂的数额来确定其刑罚呢？笔者认为答案同样是否定的，尽管我国刑法对数额犯罪通常累计计算犯罪数额，但这些都是对犯罪既遂情况下的数额累计计算，不包括未遂与既遂并存的数额累计计算。原因在于，未遂与既遂是两个不同的犯罪形态，在财产的现实侵犯方面截然不同，这就决定了这两种犯罪形态所涉及的犯罪数额是无法进行累计计算的。同样，将已经销售或者尚未销售的金额进行折算而后累计的做法也是没有根据的。
合理的做法是，先针对既遂与未遂的部分分别量刑，然后根据重刑吸收轻刑原则决定最终判处的刑罚。具体来说，在未遂与既遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪中，量刑档次的选择存在以下三种情况：（1）当未遂的犯罪数额小于既遂的犯罪数额时，由于既遂处罚必定重于未遂的处罚，应当按照既遂的犯罪数额即已经销售的金额选择量刑档次；（2）当未遂的犯罪数额大于既遂的犯罪数额时，应当采用重刑吸收轻刑的处理方法，以未遂的处罚吸收对既遂的处罚，即应当按照尚未销售的金额来选择量刑档次，并对全案以未遂论；（3）当未遂的犯罪数额与既遂的犯罪数额相同或者相近时，应当采用既遂吸收未遂的方法来处理，因为在同等数额条件下未遂还有比照既遂从轻或者减轻的处罚条件，即应当按照已经销售的金额来选择主刑和附加刑，并对全案以既遂论。
在本案中，各被告人均既有已经销售伪劣香烟的部分，又有尚未销售伪劣香烟的部分，原判在选择量刑档次时，将二者进行累计计算并不适当。应当对二者分别量刑，然后根据重刑吸收轻刑原则决定最终判处的刑罚。由于本案三被告人尚未销售的金额为1890050元，远远大于已经销售部分的金额，因此，在选择量刑档次时均应当以尚未销售部分的金额为依据，即依法应当在7年以上15年以下有期徒刑这一档次适用刑罚。然后再考虑本案未遂与从犯情节，再对各被告人予以减轻处罚，在2年以上7年以下判处有期徒刑。
4.对于生产、销售伪劣产品罪的未遂形态，如何适用附加刑？
生产、销售伪劣产品罪属于贪财图利型犯罪，如果对这些犯罪分子不适用财产刑，在经济上不给予他们惩罚和制裁，往往很难遏制其犯罪动机，以实现刑罚的特殊预防与一般预防目的。因此，刑法对该罪规定了罚金或没收财产的附加刑。根据刑法第一百四十条的规定，罚金刑的幅度为销售金额的50%以上2倍以下。
司法实践当中，对于生产、销售伪劣产品的既遂形态，由于行为人已经通过实施犯罪在经济上获得了好处，因此，对其判处销售金额50%以上2倍以下的罚金，从而剥夺其经济上获得的好处理所当然。但是，对于本罪的未遂形态，是否仍然适用销售金额50%以上2倍以下的罚金刑呢？答案是否定的。我国刑法第二十三条的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，在生产、销售伪劣产品未遂形态下，法官通常会对被告人降格选择量刑档次。这样处理之后，在主刑即自由刑的选择上一般不会出现问题，但是在附加刑的财产刑上问题随之而来。原因在于，我国刑法第一百四十条对于刑罚的规定，不管选择哪一档次，罚金刑一概都是并处销售金额50%以上2倍以下罚金。这样，在对犯罪未遂形态作降格处理之后，未遂犯罪刑罚从轻或减轻处罚尽管在自由刑上能够得到体现，但是在罚金刑上却没有任何体现，显然与罪刑相适应原则相悖。
有鉴于此，司法实践中部分法官为了符合罪刑相适应原则的要求，通过对销售金额作狭义理解，④将其理解为已经销售的金额，从而达到降低罚金刑的目的。当然，更多的法官苦于没有法律上的依据，只好判决被告人并处销售金额50%以上2倍以下的罚金。笔者认为，在生产、销售伪劣产品未遂犯罪中，对被告人降低罚金刑数额，在销售金额50%以下判处罚金是完全有根据的，即我国刑法第二十三条规定的，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这里的从轻或减轻处罚应当理解为不仅包括主刑，也应当包括附加刑。因此，在生产、销售伪劣产品未遂犯罪中，随着主刑自由刑的降低，罚金刑也应相应降低，而不应机械地并处销售金额的50%以上2倍以下的罚金。可见，一审法院在销售金额的50%以下分别判处三被告人人民币8万元－2.5万元不等的罚金是正确的。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
①在西方国家的刑法典中，一般只对行为的性质进行考察，而不作任何定量的分析，犯罪构成中不含任何数量成分。这一点正如我国刑法学家储槐植教授所言：“十九世纪世界上出现了现代意义上的刑法典，但是直到现在，除我国刑法以外，刑法典的各类具体犯罪定义基本上仍然是建立在‘犯罪即恶行’，‘犯罪是反社会行为’这样的定性分析的观念上面。”“只要是危害社会的行为，无论程度如何，都是犯罪。”以上分别参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第270页；李居全：“也论我国刑法中犯罪概念的定量因素”，载《法律科学》2001年第1期，第92页。
②参见刘之雄：“数额犯若干问题新探”，载《法商研究》2006年第5期，第74－78页。
③参见杨春冼、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第358页。
④这样理解的弊端在于：一方面，在对量刑档次选择时将销售金额作广义解释，即将其解释为包括尚未销售的货值金额；而在选择罚金刑时，则作狭义解释，将其理解为已经销售的金额，这样就出现了同一个条款中的同一个法律术语含义不一，从而破坏了法律适用的统一性。
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