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【200708056】销售假冒注册商标商品未遂的认定
文/张竞模 李长坤（本案法官）
【裁判要旨】
行为人为了销售假冒注册商标的商品而实施的购买等行为，应视为已经着手实行犯罪，以犯罪未遂处罚；销售假冒注册商标的商品未遂的，如果假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格，不应以假冒注册商标的商品可能销售的价格计算，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。
■案号 （2006）长刑初字第585号
【案情】
2005年10月，被告人杨永胜租赁上海市武夷路491弄54号104室，用于销售各类假冒注册商标的高尔夫用品。2006年2月22日下午，上海市工商行政管理局长宁分局在上述地点进行执法检查时，查获待销售的假冒PING、Titleist、ODYSSEY、TaylorMade、CLEVE－LAND、Callaway、NIKE等商标的各类高尔夫球杆1755根、球头36只、包8只、T恤衫4件。经估价鉴定，上述高尔夫运动用品市场价值人民币471余万元。上海市长宁区人民检察院以被告人杨永胜犯销售假冒注册商标的商品罪，向长宁区人民法院提起公诉。
被告人杨永胜对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议，其辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但其辩护人认为，被告人杨永胜系犯罪预备，本案犯罪金额应以假冒注册商标的商品可能销售的金额计算。
【审判】
上海市长宁区人民法院认为：被告人杨永胜销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，罪名成立。被告人杨永胜已经着手实行犯罪，假冒注册商标的商品处于待销售过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法减轻处罚，其辩护人关于被告人杨永胜系犯罪预备的意见，与法律相悖，不予采纳；建议对被告人杨永胜减轻处罚的意见，予以采纳。被告人杨永胜辩护人关于犯罪数额应以假冒注册商标的商品可能销售的金额计算的意见，由于本案中假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格，辩护人的相关辩护意见没有法律依据，不予采纳。被告人杨永胜在庭审中能自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人杨永胜辩护人关于对其适用缓刑的意见，综合本案事实、情节，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》二百一十四条、第二十三条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2条之规定，上海市长宁区人民法院于2006年10月13日判决：
一、被告人杨永胜犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；
二、在案物：Titleist高尔夫球杆一根、ODYSSEY高尔夫球杆三十九根、NIKE高尔夫球杆二百二十九根、TaylorMade高尔夫球杆八十六根、CLEVELAND高尔夫球杆一千零七十二根、PING高尔夫球杆四十一根、Callaway高尔夫球杆二百八十七根、CallawayT恤衫四件、TaylorMade球头二十八只、CLEVELAND球头八只、PING包二只、Callaway包五只、NIKE包一只予以没收。
一审宣判后，被告人杨永胜未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
【评析】
本案主要牵涉到三个问题：1.销售假冒注册商标的商品未遂，是否构成犯罪？2.如何区分销售假冒注册商标的商品罪中的犯罪预备与犯罪未遂？3.对销售假冒注册商标的商品犯罪未遂，应如何计算数额？
（一）销售假冒注册商标的商品未遂，构成犯罪的，应当定罪处罚。
刑法第二百一十四条规定，销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定，数额较大是指销售金额在五万元以上。至于如何理解“销售金额在五万元以上”的法律定位，刑法理论与实务中均存在不同理解。一种观点是犯罪成立要件说，认为这一罪状系犯罪构成要件，不符合这一要件的，不构成本罪；另一种观点是犯罪既遂条件说，认为这一罪状系犯罪既遂条件，不符合这一条件只是说明不成立犯罪既遂，但可以成立犯罪未遂。
对此，笔者赞成犯罪成立要件说的观点，但是应当有条件地承认犯罪未遂存在的余地。①即行为人通过购买或其他方式获得假冒注册商标的商品，尚未来得及销售，货值金额达到一定标准的，也可按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处刑。主要理由是：第一，在社会危害性方面，行为人通过购买或者其他方式获得销售假冒注册商标的商品，其目的就是为了销售，该类行为的社会危害性是客观存在的，特别是在待销售金额达到一定标准的情况下更是有必要通过刑法加以规制。第二，从司法实践来看，由于此类侵权行为的流动性，往往给犯罪证据的收集、固定带来困难。如行为人对侵权产品故意不标价，或者出于不留证据的目的，根本不设立账本，以致查不到经营纪录。因此，假冒注册商标的商品一旦被销售出去，其数量、价格、去向等事实往往难以查实。无疑，在尚未销售或尚未售罄之时，因人赃俱在，这时加强刑事打击显得十分必要。如果机械地一定要根据销售金额来认定是否构成犯罪，就会给行为人提供一条规避刑事制裁的途径，在相当程度上导致该法条的虚置，显然与我国当前加大对知识产权的保障力度是背道而驰的。第三，其他司法解释中有相应的犯罪未遂规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2条明确规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。因此，我们可以参照最高人民法院关于处理盗窃未遂行为、生产、销售伪劣产品未遂行为的司法解释，适当提高销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的起刑点标准。②而不能将销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的起刑点标准定在五万元，导致治罪门槛过低。
（二）行为人为了销售假冒注册商标的商品而实施的购买等行为，应认定为已经着手实行犯罪，以犯罪未遂处罚。
辩护人提出，被告人杨永胜尚未着手实行销售行为，应以犯罪预备论处。理论上也有观点认为，销售行为的实施应以买卖双方同时存在为前提，在销售者寻找到购买者之前，其进货、寻找买主等行为，均只能认定为销售犯罪的预备行为。③笔者认为，行为人为了销售假冒注册商标的商品而实施的购买等行为，均应当视为已经着手实行犯罪，而不是为了犯罪的准备工具、创造条件行为。首先，销售行为应作为一个延续的、完整的过程来加以理解，进货、定价、寻找买主、买卖双方之间交易均可以视为销售行为通常的、必要的组成部分；其次，从刑罚目的性来讲，认定为“已经着手”更具有合理性，更有利于打击与预防犯罪；第三，由买卖行为的对向性、密切关联性特点所决定，为了非法销售而实施的先行购买行为，绝大多数情况下也是对他人非法制售假冒注册商标犯罪的帮助行为，是整个非法制售假冒注册商标的商品犯罪的重要环节。④如对此类行为以犯罪预备论处，实际上会导致该类行为的不合理出罪。因为，我国刑法虽然在总则中规定了对犯罪预备的处罚原则，但从刑法理论与司法实践来讲，一般都只对严重犯罪的预备犯加以处罚。⑤而销售假冒注册商标的商品罪作为侵犯知识产权犯罪，属于行政犯，法定最高刑仅为有期徒刑七年，显然难以认定为严重犯罪。如对进货等行为认定为犯罪预备会不合理地缩小知识产权犯罪的打击面，不利于对知识产权的司法保护。因此，行为人为销售假冒注册商标的商品而实施的购买等行为，一般应当视为已经着手实行销售，构成犯罪未遂，而不是犯罪预备。
（三）销售假冒注册商标的商品未遂的，如果假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格，不应以假冒注册商标的商品可能销售的价格计算，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。
辩护人认为，在《解释》未明确规定销售假冒注册商标的商品罪（未遂）如何计算犯罪数额的情况下，应以假冒注册商标的商品可能销售的金额计算。至于如何确定可能销售的价格，可以交由相关价格鉴定机构来予以确定。而公诉机关认为，在销售未遂的情况下，应参照《解释》第12条规定的计算非法经营数额的方法，对销售金额按照被侵权产品的市场中间价格计算。⑥
对此，笔者赞同公诉机关的意见，对销售假冒注册商标的商品未遂，销售金额按照被侵权产品的市场中间价格计算。首先，非法经营数额是一个相对比较宽泛的概念，只要是在侵犯知识产权行为作用下所形成的商品价值，都可以体现为非法经营数额。尽管销售假冒注册商标的商品罪中仅有销售金额的规定，并没有涉及到非法经营数额，但从非法经营数额与销售金额的内涵与外延来看，前者无疑可以包含后者。其次，在假冒注册商标的商品没有标价、也无法查清其实际销售价格的情况下，要确立侵权产品可能销售的价格，显然也是不现实的。即使如辩护人所言，由价格鉴定机构来予以确定，无疑也只能是按照他人相同或相类似假冒注册商标的商品可能销售的价格来加以鉴定，这一做法显然缺乏合理性，也缺乏可操作性。第三，如对销售金额以侵权产品可能销售的价格计算，而对非法经营数额以被侵权产品的市场中间价格计算，显然会导致同一类型犯罪中出入罪标准与量刑标准的明显失衡，违反了刑法中对相同或相类似行为应进行（基本）一致评价的原则。需要指出的是，对于如何理解《解释》第12条中规定的“无法查清其实际销售价格”，笔者认为，应是指无法查清行为人自身已经实际销售的侵权产品的价格，即便能查清其他案外人员销售过同一品牌同一型号的被侵权产品的，也不能按照该销售平均价格计算。因为，销售侵权产品的情况很复杂，一般情况下是低于真品的价格，但有时就是真品的价格，也不能完全排除高于真品的价格，如按照案外人已经销售的侵权产品实际销售平均价格计算，有可能导致司法实践中实际销售价格标准的混乱，影响司法公正。
（作者单位：上海市长宁区人民法院）
①参见黄祥青：“侵犯知识产权犯罪司法认定若干问题探讨”，载《上海审判实践》2006年第6期。
②如在上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于印发<关于办理销售假冒注册商标的商品刑事案件中假冒注册商标的商品尚未销售行为如何处理的意见>的通知》中规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到刑法第二百一十四条规定的销售金额五倍以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。
③参见徐俊：“知识产权犯罪停止形态研究”，载《人民司法》2005年第12期。
④参见黄祥青：“侵犯知识产权犯罪司法认定若干问题探讨”，载《上海审判实践》2006年第6期。
⑤参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第434页。
⑥《解释》第12条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
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