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【200708052】骗取财物后提供反对给付，构成合同诈骗罪
文/陈劲草 叶巍
■案号 （2006）玄刑初字第10号
【案情】
2004年10月至2005年6月间，被告单位A公司与中铁某局达成口头协议，承运该局从某集团购买的42.5强度等级的水泥。运输水泥的过程中，在被告人高某某（A公司负责人、B公司法定代表人）的指使及被告人杨某某（A公司车辆调度员）的具体安排下，由被告单位A公司的驾驶员对所承运水泥进行调换。即被告单位A公司将承运的中铁某局向某集团购买的42.5强度等级的水泥以被告单位B公司的名义销售给其他单位。同时将被告单位B公司从C公司购进的32.5强度等级及未经检测的42.5强度等级的水泥，冒充某集团42.5强度等级的水泥运往中铁某局，从中获取不正当利益。截止案发，两被告单位共调换水泥3000余吨，其中以32.5强度等级水泥调换2000余吨，以未经检测的42.5强度等级水泥调换约1000吨，被调换水泥价值人民币约60万元。检察院以被告单位A公司、B公司、被告人高某某、杨某某犯合同诈骗罪，向法院提起公诉。
被告单位A公司、B公司的诉讼代表人及被告人高某某、杨某某对公诉机关指控的事实和定性均未提出辩解意见。
被告单位A公司、B公司的辩护人对定性未提出辩护意见，但对公诉机关指控被告单位A公司、B公司诈骗水泥的数量存在异议。
被告人高某某的辩护人对定性不持异议，但提出公诉机关认定合同诈骗的数额不当，认为不应当以替换水泥的总价款作为合同诈骗数额，而应当认定差价款。另提出被告人高某某主观恶性不大，认罪态度好，建议对其从轻处罚。
被告人杨某某的辩护人对定性不持异议，但提出本案犯罪数额应认定差价人民币10万元左右，同时被告人杨某某并未参与全部犯罪，在犯罪中所起的作用也较小，归案后认罪态度较好，建议对其从轻处罚。
【审判】
法院认为，被告单位A公司、B公司为了本单位利益，以非法占有为目的，在履行合同的过程中，以其他方法骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。被告人高某某、杨某某作为直接负责的主管人员及直接责任人员亦应以合同诈骗罪追究刑事责任。检察院指控被告单位及被告人犯合同诈骗罪的基本事实清楚，证据确实充分，应予支持。对于辩护人提出的关于犯罪数额应认定差价的意见，法院认为，两被告单位在履行合同的过程中，采用欺骗的手段将对方当事人价值人民币约60万元的约3000吨42.5强度等级的水泥占为己有并进行了销售，故本案的合同诈骗数额应认定为被告单位所调换水泥的总价。但被告单位实际获取的差价可作为量刑情节予以考虑。被告人高某某、杨某某在归案后基本能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，法院于2006年11月16日判决：被告单位A公司、B公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币二十万元；被告人高某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人杨某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
一审宣判后，被告单位、被告人在法定期限内未上诉，公诉机关未抗诉，一审判决发生法律效力。
【评析】
本案关键问题有两个：一是本案被告单位和被告人的行为是否构成合同诈骗；二是如果构成合同诈骗，诈骗数额应如何认定。
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。由于社会现象极其错综复杂，诈骗手段、形态多样，特别是有合同的“合法外衣”作掩护，往往使正当的经济活动与合同诈骗犯罪交织在一起，难以区分。根据刑法第二百二十四条规定，合同诈骗罪应当具备以下犯罪构成：（一）犯罪主体是一般主体，包括单位和自然人；（二）犯罪客体是复杂客体，不仅侵犯了市场经济的正常秩序，同时又侵犯了公私财产的所有权；（三）犯罪主观方面是故意，具有将对方当事人财物非法占有的目的；（四）犯罪客观方面表现为在签订、履行合同的过程中，采取欺骗方法，非法占有他人财物的行为。本罪系数额犯，必须达到数额较大的要求，才能够成犯罪。按照法发[1996]32号最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条规定，单位犯罪定罪标准为5—10万元；数额巨大的标准为20—30万元。各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况及社会治安状况确定本地区执行的具体数额标准。根据江苏省高级法院、省检察院、公安厅联合下发的苏高法[1997]30号《关于确定我省诈骗犯罪数额标准的通知》第2条的规定，单位犯罪的定罪标准及数额巨大的标准分别为10万元和30万元。
对于一般的合同诈骗行为而言，以上标准已足以认定。但本案中，被告单位采取的是非法占有并出售被害单位委托其承运的水泥，再购进低标号水泥及未经检测的同标号水泥交付给被害单位的方法，实现其获取水泥差价款的目的。在该种情况下，被告单位的行为是合同纠纷还是合同诈骗；是认定全部调换水泥行为构成合同诈骗，还是认定以低标号水泥冒充高标号水泥的部分行为构成合同诈骗；是认定被调换水泥的总额，还是调换部分的差价，将会影响到本案罪与非罪的认定以及量刑幅度，因此在审理中引起了极大的分歧。
首先，对被告单位、被告人的行为如何定性存在二种意见：
第一种意见认为，被告单位及被告人的整体行为属于民事合同纠纷性质，不宜认定为合同诈骗行为，因此其行为不构成犯罪。理由是被告单位用于调包的水泥，无论是32.5强度等级还是42.5强度等级的水泥，都属于合格产品，没有证据表明32.5强度等级和42.5强度等级水泥有实质质量差别，且本案工程质量亦没有被认定不合格。被告单位的行为性质类似于销售伪劣产品的行为，但由于本案被告单位从事水泥运输而非销售行为，因此不能按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二种意见认为，两被告单位为了本单位利益，以非法占有为目的，在履行合同的过程中，以其他方法骗取对方当事人财物，其行为应认定为合同诈骗行为，应承担相应法律责任；两被告人作为单位直接负责的主管人员的直接责任人员亦应承担责任。
其次，对本案合同诈骗数额的认定又存在四种意见：
第一种意见认为，应按被告单位替换水泥的总价款认定合同诈骗数额，以合同诈骗罪对被告单位及被告人定罪处刑，差价款作为量刑因素考虑。
第二种意见认为，合同诈骗数额应认定为所有调换水泥之间的差价，为人民币8万余元，尚未达到江苏省规定的合同诈骗罪的数额起点。且最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第2条亦规定，利用经济合同诈骗的，诈骗数额应以行为实际骗取的数额认定，合同标的额可以作为量刑情节予以考虑。因此被告单位及被告人的行为不构成犯罪。
第三种意见认为，对于被告单位实施的以32.5强度等级水泥调换42.5强度等级水泥的行为，应认定为合同诈骗行为。合同诈骗的数额应以该部分被调换的2000余吨水泥价值总额计算，根据江苏省规定的合同诈骗罪数额标准，本案诈骗数额巨大，应当按照合同诈骗罪定罪处罚。在量刑时应考虑犯罪实际所得的情况。
第四种意见认为，本案被告单位及被告人的行为整体上属于合同诈骗行为，但鉴于其用于调换的42.5强度等级水泥质量合格，对该部分诈骗数额应以差额计算，不宜以被调换水泥的总价值计算。但对被32.5强度等级水泥替换的水泥，应当按照价值总额计算。根据江苏省规定的合同诈骗罪的数额标准，本案属于诈骗数额巨大，应当按照合同诈骗罪定罪处罚。
要确定本案的性质以及犯罪数额，不仅要考察合同诈骗罪的一般构成要件，还要考量被害人财产损失这一要素。关于诈骗罪中的财产损失，存在两种立法例：一种立法例明文要求诈骗行为造成被害人财产损失，如德国、意大利。依此立法例，如果行为人实施的欺骗行为，最终不是使被害人遭受财产损失，即不能成立诈骗罪；另一种立法例没有明文要求诈骗行为造成被害人财产损失，如日本、韩国。我国刑法没有明文要求诈骗罪发生财产损失结果。刑法规定的诈骗罪“数额较大”是指行为人骗取的财物数额较大，并不直接意味着被害人的财产损失数额较大。但是，犯罪的本质是法益侵害，诈骗罪亦不例外，如果欺骗行为不可能造成被害人的财产损失，就不能成立诈骗罪。①这一原则，应同样适用于合同诈骗罪，财产损失应为合同诈骗罪的必要因素。
对于财产损失如何界定，我国立法和学说均未涉及。从大陆法系的立法、判例和学说来看，财产犯罪可以分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪。就对整体财产的犯罪而言，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。就对个别财产的犯罪而言，只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或是否存在整体的财产损失，则不是认定犯罪所要考虑的问题。②我国刑法未明文规定合同诈骗罪属于对整体财产的犯罪，从对法条的理解看，似应是对个别财产的犯罪。如果仅把个别财产的丧失作为判断是否构成合同诈骗的标准，显然在本案中被害单位因为被告单位的欺骗行为丧失了对3000吨合格42.5强度等级水泥的所有后，被告单位的行为即已构成合同诈骗。但本案的特殊性在于，被告单位在骗取了被害单位的财物后，提供了相同数量水泥的反对给付，且被告单位用于调包的水泥属于合格的低标号产品或案发后经检验为合格的同标号产品，工程质量未被认定不合格，在此情况下，被害单位是否仍存在财产损失或者存在何种范围的财产损失，将决定罪与非罪以及构成犯罪的范围，因此也成为我们必须解决的问题。
在行为人对受害人交付的财产提供了反对给付的情况下，如何认定财产损失，大陆法系亦存在多种判例和学说。
德国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，因此德国判例原则上认为当财产主体所具有的金钱价值的总额因为处分行为而减少时，就存在财产损失。在具体认定时，除了考虑金钱价值的减少外，还同时考虑金钱价值以外的市场情况、个人的利用可能性等。德国刑法理论的通说认为，诈骗罪（既遂）的成立要求财产价值的减少，财产价值的增减，通过一般的市场价值与个别的价值两个阶段的判断来决定。在进行客观价值的比较后，必须通过权衡财物对被害人的有用性、目的等要素，判断财物对被害人的主观价值的增减。而少数观点认为，诈骗罪（既遂）的成立不要求财产价值的减少。在存在反对给付的场合，问题不在于财产价值的减少，而在于反对给付是否符合被害人设定的目的。如果反对给付不符合被害人设定的目的，就存在财产损失。③但是不论是否要求财产价值的减少，以上判例和学说均要求考察反对给付是否符合被害人设定的目的、对被害人的有用性或个人的利用可能性。
日本刑法没有将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪。日本的判例认为，在如果没有欺骗行为对方就不会交付财产的情况下，交付财产本身就是财产损失。④但学说中仍存在形式判断和实质判断的区别。日本刑法理论中的形式的个别财产说认为，只要基于行为人的欺骗行为丧失财产，就存在财产损失。而实质的个别财产说和价值减少说虽然在诈骗罪是个别财产丧失还是整体财产减少上有分歧，但前者要求比较“受骗者在从事该交易时所意欲获得的利益与给付的利益”，从实质上判断是否存在法益侵害，后者主张不仅要将财产与对价进行纯客观的价值比较，而且还要从被害人的主观地位来考虑所形成的价值，可见，二者实质上都是要求联系被害人的交易目的、所交付财产与得到财产的主观价值来判断财产损失，因此具有一致性。
综上，无论是将诈骗罪视为对整体财产的犯罪还是对个别财产的犯罪，多数判例和学说认为，在行为人提供了反对给付的情况下，应就被害人交付的财产与得到的反对给付的金钱价值进行比较，同时权衡被害人的交易目的、所交付财产与得到财产的主观价值，也就是要求具备实质上的财产损失。我国刑法未规定合同诈骗罪属于对整体财产的犯罪，但在存在反对给付的情况下，如果只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，将会导致刑罚范围的任意扩大。因此在界定个别财产的丧失是否为财产损失时，应采纳上述做法，即不仅要就被害人交付的财物和其得到的反对给付之间的金钱价值进行比较，还应当考察被害人的交易目的。在行为人提供反对给付的情况下，如果被害人的交易目的已基本实现，尽管存在金钱上的损失，还应以合同纠纷处理为宜；如果被害人的交易目的未能实现或基本未能实现，则应认为构成合同诈骗，由于交易目的没有达成，被害单位遭受的是全额损失，因此犯罪数额应认定为被害人因交易目的未实现而丧失财物的总价额。
对照上述原则，本案应认定被告单位、被告人的行为具有合同诈骗性质，诈骗数额应认定为被告单位所调换水泥3000吨的总价，即人民币60余万元，属于数额巨大，对被告单位、被告人应以合同诈骗罪追究其刑事责任，在量刑时应考虑犯罪实际所得的情况。理由如下：
1.被告单位及被告人主观上具有非法占有被害单位财物的故意，客观上在履行合同的过程中实施了以欺骗手段非法占有并销售被害单位委托其承运的水泥的行为。被害单位亦因为被告单位的欺骗行为丧失了对3000吨合格42.5强度等级水泥的所有。
2.在被告单位提供了相同数量水泥的反对给付的情况下，仍应认定被害单位遭受了财产损失。因为从反对给付是否符合被害单位设定的交易目的看，被告单位在非法占有并销售被害单位的水泥后，虽然提供了相同数量的未经检测的42.5强度等级水泥和质量合格的32.5强度等级水泥，但与被害单位必须全部是合格42.5强度等级水泥的要求显然不相符合，前者未经检测，后者则与42.5强度等级水泥在质量及强度上存在本质区别，不能满足被害单位对水泥强度的基本要求。被害单位所设定的购买合格42.5强度等级水泥的交易目的显然并未实现。
3.基于工程施工的整体性，被害单位购买3000吨合格42.5强度等级水泥的交易目的亦应是完整不可分的，被告单位调换3000吨水泥的行为均构成合同诈骗，被害单位遭受的是全额损失，财产损失范围应及于所有被调换的水泥。在这个意义上，本案中被告单位骗取的数额与被害单位财产损失的数额应是一致的。因此，本案的诈骗数额应认定被调换水泥的总额即人民币60万元。
4.被告单位在履行合同中诈骗被害单位水泥3000余吨，共计价值人民币60余万元，根据最高人民法院的司法解释和江苏省有关规定，两被告单位的行为构成合同诈骗罪，且数额巨大，被告人高某某、杨某某作为直接负责的主管人员及直接责任人员亦应以合同诈骗罪追究刑事责任。
5.考虑到客观上被告单位确实提供了一定的给付，且实际获取的差价仅为8万元，该犯罪实际所得情况在量刑时应予以考虑。
（作者单位：南京大学法学院 江苏省高级人民法院）
①参见张明楷：“论诈骗罪中的财产损失”，载《中国法学》2005年第5期，第118页。
②参见张明楷：“论诈骗罪中的财产损失”，载《中国法学》2005年第5期，第129页。
③参见张明楷：“论诈骗罪中的财产损失”，载《中国法学》2005年第5期，第130页。
④参见张明楷：“论诈骗罪中的财产损失”，载《中国法学》2005年第5期，第131页。
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