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【200708018】商业秘密应具备必要的秘密性与新颖性
文/罗为民 张霄
■案号 （2004）高新刑初字106号
【案情】
公诉机关：成都高新技术产业开发区人民检察院
被告人：胡学民，男，1966年12月8日出生，大学文化，成都光玉科技有限公司法定代表人。
被告人：黄晓雷，男，1969年9月27日出生，成都电子科技大学在读博士研究生，2001年3月至2002年3月在飞博创（成都）科技有限公司任技术工程师。
公诉机关起诉指控：被告人黄晓雷于2001年3月进入飞博创公司，参与公司GBIC模块的研制，在进入飞博创公司时即与公司签订了保密协议。2002年3月黄因个人原因提出辞职，并将飞博创GBIC技术资料带离公司。黄晓雷辞职后，通过刘朝阳认识了胡学民，二人经过商谈，决定做CBIC产品，由胡学民出资200万元成立光玉公司，使用飞博创公司GBIC模块的技术资料进行生产、销售，其中黄晓雷以技术入股，用其姨妹潘颖的名义在光玉公司占有44%的股份，光玉公司于2002年4月25日正式成立。2002年8月，光玉公司因侵犯商业秘密被成都高新区工商局查封，被告人黄晓雷、胡学民又变换公司名称，以光讯达公司名义继续进行生产、销售，现已查明：2002年8月至2003年5月，被告人黄晓雷、胡学民向北京线科世纪网络技术有限公司、北京京龙信科科技有限公司和北京康姆力德科技有限公司销售GBIC模块4634块，金额达230余万元。
被告人胡学民主要提出如下辩护意见：1.飞博创公司GBIC产品及技术不具备商业秘密之特征；2.飞博创公司的研发成本不应计算为损失。
被告人黄晓雷及其辩护人提出如下辩护意见：1.本案GBIC是一个标准化产品，且该标准是公开的，因此飞博创公司并不具备新颖性和独创性；2.飞博创公司的研发成本不是直接损失。
成都高新技术产业开发区人民法院经审理查明了以下事实：
（一）飞博创公司GBIC的研发过程及被告人黄晓雷在飞博创公司参与研发的情况。
飞博创公司于2001年2月对GBIC进入正式项目研发工作，2001年9月、2002年1月、2002年4月，GBIC850型、1310型、1550型相继通过评审，代表产品开发成功。2001年11月、2002年2月、2002年6月，上述三个型号的产品分别实现第一次销售。2001年3月，被告人黄晓雷进入飞博创公司参与GBIC模块的研制工作，其中2001年3月至2001年6月担任GBIC测试装备工程师；2001年6月至2001年8月担任GBIC测试工程师，接触到飞博创公司有关GBIC850型技术秘密；2001年8月至2002年1月担任GBIC产品硬件研发工程师，接触到飞博创公司GBIC1310型技术秘密；2002年1月至2002年3月担任GBIC项目经理。2002年3月19日，被告人黄晓雷提出辞职申请离开飞博创公司。
（二）飞博创公司GBIC产品具有商业秘密。
（三）被告人黄晓雷离开飞博创公司时窃取了飞博创公司有关GBIC的相关技术资料。
（四）被告人黄晓雷、胡学民非法使用了飞博创公司的商业秘密。
被告人黄晓雷从飞博创公司辞职后与被告人胡学民成立光玉公司，利用飞博创公司GBIC模块的技术和客户资料进行生产、销售GBIC模块，约定黄晓雷以技术入股，用其姨妹潘颖的名义在光玉公司占有44%的股份。光玉公司于2002年4月25日成立，同年7月就实现销售。2002年8月，光玉公司因侵犯商业秘密被成都高新区工商局查封后，被告人黄晓雷、胡学民又以光讯达公司的名义继续生产、销售GBIC模块。
（五）被告人黄晓雷、胡学民利用飞博创公司的商业秘密进行了生产销售，并获取了利益。
2002年7月至2003年5月，被告人黄晓雷、胡学民以光玉公司和光讯达公司的名义向北京线科世纪网络技术有限公司、北京京龙信科科技有限公司和北京康姆力德科技有限公司销售GBIC模块共计4634块，销售金额达230余万元，获利130.39万元。
【审判】
成都高新技术产业开发区人民法院审理认为，商业秘密的“不为公众所知悉”是一个低限制的规定，只要不是本行业内众所周知的普通信息，能够较普通信息有最低秘密性或新颖性限度的信息，都可认为“不为公众所知悉”，都可构成商业秘密。GBIC产品虽然具有一定的通用性，有一些必须遵循的标准，但这些标准只是对产品外部特性进行的规范，其目的是解决皆容性等问题，而其内部核心技术却是各生产厂家技术的新颖和独创之处。飞博创公司GBIC产品的“不为公众所知悉”之处正是在于采用何种公司何种型号的元器件实现GBIC产品的匹配，以及在实现过程中如何修改元器件厂商推荐的电路和参数。飞博创公司为完成选型和电路、参数的修改投入了大量的人力、物力进行中间过程的测试和分析，最终取得实现GBIC的最佳参数，这些数据是行业内其他人所不掌握的，这点就是本案商业秘密的新颖性和独创性之处。因此，本案GBIC产品技术属于商业秘密。
给商业秘密权力人造成的损失应为直接损失，如投入研发成本的丧失、销售收入的减少、为保护商业秘密所产生的成本等。法院认为，由于被告人没有将飞博创公司的GBIC模块技术进行扩散、转让，飞博创公司的商业秘密仍处于相对保密状态；同时飞博创公司在光玉公司、光讯达公司停止侵害后，即恢复了市场地位，被告人的犯罪行为没有使飞博创公司丧失技术秘密带给它的使用价值，因此，飞博创公司的研发成本没有丧失。而飞博创公司销售收入的减少等损失取证困难，本案侦查机关没有收集到这方面的相关证据材料。法院认为，被告人因犯罪所获利润可视为权利人销售收入的减少。本案中由于光玉、光讯达销售账本、凭证下落不明，未能收集在案，无法对其销售利润作出科学鉴定，法院认为，以查明的光玉公司和光讯达公司GBIC的销售收入，减去根据飞博创公司GBIC系列产品的成本指标核定的成本，最终获得光玉公司和光讯达公司因犯罪所获取的利润来确认飞博创公司销售收入的减少是相对合理的确定损失的方法。
综上，被告人黄晓雷、胡学民的行为已构成侵犯商业秘密罪，由于其犯罪行为给商业秘密权利人造成130余万元的重大损失，依照刑法第二百一十九条的规定，应当处以三年以下有期徒刑，并处罚金。本案属共同犯罪，在共同犯罪中，二被告人作用大致相当，可不分主从，但被告人黄晓雷窃取飞博创公司的商业秘密并负责技术实施，罪责大于被告人胡学民。据此，为维护社会主义市场经济秩序，保护商业秘密所有权人的利益，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款之规定，被告人黄晓雷犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。被告人胡学民犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币100000元。
二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，非法所得人民币1303900元予以追缴。
本案宣判后，被告人黄晓雷、胡学民未上诉，公诉机关也未抗诉。
【评析】
本案是成都市首例因侵犯商业秘密而被公诉机关以侵犯商业秘密罪起诉到高新技术产业开发区法院并最终以有罪认定而结案的案件，尽管我国刑法第二百九十一条对构成商业秘密罪的构成要件做了明确的规定，但对商业秘密的认定还有待从实践中结合实际情况予以分析认定，承办法官根据自己对侵犯商业秘密的立法精神的理解并结合案件的实际背景及其特殊性，支持了公诉机关对被告人犯侵犯商业秘密罪的指控。
从审理可以看出，本案的主要争议点有两点：一是商业秘密的认定，二是损失大小的认定。如果这两个问题能得到有力的、明确的解决，再纵观主体、主观方面及客观方面的行为表现，足以会给本案件的公正判决起到有力的支持依据。
依据刑法二百九十一条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，且有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，要构成商业秘密之信息需具备三个特点：秘密性、实用性、经济性。就商业秘密的三个特征而言，其是否具有实用性和经济性从现实的角度是不难得出答案的，关键在于对其秘密性的认定。
首先，商业秘密是主观秘密还是客观秘密。主观秘密指所有人主观地将一种信息作为商业秘密对待；客观秘密指商业秘密在客观上不为公众所知。我国反不正当竞争法第十条在定义商业秘密时，除了要求其“不为公众所知悉”之外，还要求“并经权利人采取保密措施”，初看起来是采取了主观与客观相结合的方法，但笔者认为商业秘密理所当然地应该是客观的，既包括其在客观上不为公众所知，又包括其权利人在客观上采取了保密措施。这是因为从国外实践来看，如果在诉讼中原告声明其主观地认为某些信息是商业秘密，那么最终还要对照在客观上该信息是否为公众所知。最终结果还要归于客观效果，而非原告的主观意愿。权利人的主观愿望与客观效果之间往往存在差异，在很多情况下原告主张的商业秘密经过调查并不构成商业秘密。同时权利人采取的保密措施就其行为来讲，也是一种可以表示和度量的客观事实，这种客观事实与有关信息不被公众所知有因果关系，是因为权利人在客观上采取了保密措施，所以才使商业秘密不为公众所知。
其次，对商业秘密的保护措施是万无一失的保密措施还是合理的保密措施。国际上比较一致的看法是后者，即“权利人采取保密措施”仅要求在当时看来合理的范围内，并不要求其在任何情况下都使企业成为“万无一失，固若金汤”的堡垒。合理的范围应理解为在当时、当地的条件下是合理的。法律要求任何人尊重他人的保密意志。
再次，商业秘密是否应具有新颖性？从字面看，反不正当竞争法和刑法二百九十一条的规定在商业秘密的界定上都未提及新颖性。这是否意味着对商业秘密并不要求具有新颖性呢？答案是否定的。因“不为公众所知悉”之内涵精神体现出商业秘密的另一特殊要求——新颖性。此处的新颖性是指这种信息不是本行业内普通水平的信息，作为商业秘密的这种信息必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。如果该信息能从公共渠道直接获取，是公众知晓的技术信息与经营信息，或者是本行业内的一般信息，不需要经过一定时间的艰苦努力和需要经过较长时间的分析研究、判断即可得知，就不具有新颖性，因而也无秘密性可言。因为如果没有新颖性要求，任何行业内普通知识都成了商业秘密，受人垄断，会导致诉讼泛滥，极大阻碍商业信息的正常交流，影响正需生产经营活动的进行。新颖性最低限度的需要仅是一种否定式的要求，即它不能是行业内现成的普通信息，凡满足这一要求的，就有可能获得法律的保护。不过满足这一条件的商业秘密的新颖性水平高低会有所不同。有的商业秘密的新颖性可能很低，如信息汇编等，有的新颖性可能很高，如生产技术、方法等。为什么商业秘密的法律保护仅要求最低限度的新颖性呢？这是因为商业秘密保护的目的在于提高利用商业信息方面的社会道德水平，禁止人们不劳而获使用他人秘密信息。同时应注意的是，商业秘密新颖性的高低，对庭审的证明责任有明显的影响，如果原告商业秘密的新颖性高，法庭就只要求其负有限的举证责任，甚至发生举证责任的转移；如果原告商业秘密的新颖性低，那么法庭就会要求其负很严格的举证责任，只有存在确凿的侵权事实，被告才会被判定侵权。
关于损失大小的认定问题，根据刑法第二百九十一条规定，只有当侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失时才构成侵犯商业秘密罪，所以，损失的大小在构成罪与非罪时具有决定性的作用，重大损失是构成该罪的必要结果要件。如果行为人只有侵权行为，但没有给权利人造成重大损失，不能以犯罪论处，只能按一般侵权行为处理。这里的损失既可以是由行为人泄露、公开商业秘密造成的，也可以是行为人使用或者允许他人使用造成的，损失既可以是直接损失，又可以是间接损失，既可以是有形的损失，也可以是无形的损失。判断行为人的行为是否给权利人造成重大损失，应根据犯罪的整体情况进行综合分析判断。在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，一般应考虑以下几个因素：1.该商业秘密占领市场的大小，包括已经占领的市场的大小和尚未占领的市场的大小，这是衡量商业秘密价值的因素之一。2.商业秘密权利人的数量，包括商业秘密的所有人以及商业秘密的合法使用人的数量，了解他们总共占有多少市场份额。3.侵权人的生产能力。包括侵权人侵权时使用的生产能力和其全部的生产能力。侵权人在未使用该商业秘密时对使用相同的生产能力得到多少经济利益，在使用了商业秘密之后能得到多少经济利益，可以从一个方面反映侵权人的获利情况以及给权利人造成的损失的大小。4.被侵犯的商业秘密权利人的生产能力。包括目前使用的生产能力，以及其全部的生产能力（包括其潜在生产能力）。权利人使用相同的生产能力，在商业秘密没有被侵犯之前能获得多少经济利益，在商业秘密被侵犯后能获得多少经济利益。5.该商业秘密的生命周期。任何商业秘密从产生到其被淘汰都是有一定周期的，总会有一天被公众所获知。尽管不同的商业秘密有不同的生命周期，但在这一点上都是相同的。了解该商业秘密处在其生命周期的哪一个阶段，对于确定权利人的损失有很大的意义。6.开发、研制该商业秘密的成本。7.其他因素，如侵权的手段，扩散的范围，造成的影响，侵权行为持续的时间等等。另外，还应考虑保密成本及侵权行为所造成的权利人竞争优势的丧失。保密成本投入也因侵权而遭受损害，理应获得赔偿。竞争优势是无形的，它的价值是不特定的，取决于它所转化的经济效益和实际利用程序，所以这部分损失是无法精确计算的，司法实践中一般可以估算，不必苛求精确。
应该注意的是，在损失估算方面应该具有兼抑性，严格把握，亦即无确凿证据加以证明的损失及可算可不算的损失应排除在损失之外。因为损失的大小决定着侵权人的行为是否构成犯罪，在行为构成犯罪的前提下，损失的大小决定着量刑的轻重，如此把握当然会产生对权利人权益保护不力之嫌疑，然而，这毕竟是在权利人的经济权益和侵权人的人身权益之间的选择，后者一旦遭受不应有的伤害是不易恢复的，而前者一旦受到不公对待是可以以多种途径、多种方式予以满足的。所以，在经济权益与人身权益保护的选择上，应优先选择使人身权益免受不应有的伤害。
（作者单位：四川省成都市高新技术产业开发区人民法院）
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