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【200708008】从个案看拘役与有期徒刑如何执行
文/张华松（承办法官）
【裁判要旨】
被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内又犯新罪，撤销缓刑被判处有期徒刑，拘役和有期徒刑如何执行，对于法律没有明文规定的，可根据案件的不同情况，个案处理。本案采吸收说，即采用重刑吸收轻刑的原则，只执行有期徒刑，不执行拘役，符合保障人权的社会主义法治理念，并无不当。
■案号 （2005）青刑初字第382号（2005）沪二中刑终字第488号
【案情】
被告人徐卫东，男，1971年10月5日生，汉族，上海市青浦区人，初中文化程度，系农民。徐卫东因犯盗窃罪于2005年5月被法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。2005年7月6日至16日期间，被告人徐卫东利用其在上海博舍有限公司二厂织造车间安装织造机的便利条件，先后11次推门进入该公司织造车间的配备仓库，窃得共计价值人民币11432元的VFC409A－7W电动机14台、VFC303A－7W电动机11台等物。被告人徐卫东在拘役缓刑考验期内又秘密窃取数额较大的公私财物，已构成盗窃罪，上海市青浦区人民检察院向法院提起公诉。
【裁判】
被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人徐卫东在拘役缓刑考验期内又犯新罪，被判处有期徒刑，拘役和有期徒刑系不同刑种，如何执行，法律没有明文规定，刑法理论和司法实践亦存在不同认识，概括起来主要有三种主张：分别执行说，折算说和吸收说。
分别执行说，即主张分别执行不同的全部刑罚，即将新罪所判处的有期徒刑执行完毕以后再执行前罪所没有执行完的拘役。最高人民法院研究室于1988年3月电话答复陕西省高级人民法院关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行的请示认为，“应对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。”分别执行不同的全部刑罚，体现了对数罪的分别评价，符合刑法的罪刑相适应原则。但数罪并罚的法律精神是将数罪定罪量刑后，决定合并执行的刑罚，如将数罪定罪量刑后，分别执行所判的刑罚，其实质就不属于数罪并罚，亦违反了我国刑法关于一次判决不能对同一被告人判处多个主刑的一般刑罚原理，同时在具体执行上存在诸多不便，如因教育改造较好对罪犯予以减刑时是减去有期徒刑还是减去拘役或两者一起减无法统一认识；被判处较长刑期的有期徒刑罪犯如予以假释，在假释考验期满再将其收监执行拘役显属多余；羁押场所的转换和先行羁押日期的折抵亦多有不便。
折算说，即主张将拘役折算为有期徒刑，然后根据限制加重原则，酌情决定执行的刑罚。根据刑法先行羁押的日期可以折抵刑期的规定，先折抵再限制加重的方法具有一定的法律依据。但是由于有期徒刑、拘役性质不同，其剥夺自由的程度及监管的方法各不相同，执行期间享受的待遇和引发的后果差别很大，采用折算方法其实质是将拘役升格为有期徒刑，混淆了不同刑种的界限，加重了被告人的刑罚，违背刑法罪刑相适应的原则，同时亦缺乏严格的法律依据。
吸收说，即采用重刑吸收轻刑的原则，只执行有期徒刑，不执行拘役。刑法规定只对数罪中有被判处无期徒刑或死刑实际上无法实行并罚的情况下才适用吸收原则，对不同种有期自由刑有条件并罚时亦采用吸收原则缺乏依据。虽然法律尚无明确规定，但采用吸收原则作有利于被告人的判决，符合在惩罚犯罪的同时保障人权的社会主义法治理念。刑法规定拘役的最高期限为六个月，数罪并罚时最高不超过一年，因此以较重的有期自由刑吸收较轻的有期自由刑，并不至于过分放纵犯罪，同时操作上比较便捷。就本案而言，对被告人徐卫东判处有期徒刑吸收拘役并无不当。
据此，上海市青浦区人民法院于2005年10月31日以盗窃罪对被告人徐卫东判决：一、撤销原刑事判决书中对被告人徐卫东宣告缓刑六个月的执行部分；二、被告人徐卫东犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，连同前罪判处的拘役六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。
判决后检察机关认为，对于被判处拘役宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内再犯新罪被判处有期徒刑的刑罚执行问题，应当对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役，于2005年11月9日以一审判决适用法律错误，导致量刑不当为由向上海市第二中级人民法院提出抗诉。
经上海市高级人民法院向最高人民法院请示，最高人民法院研究室对该问题予以研究，并征求了全国人大常委会法工委刑法室的意见，于2006年8月16日以法研[2006]145号文答复如下：“刑法第六十九条对不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，因此，对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，可根据案件的不同情况，个案处理，就本案而言，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”最高人民法院的答复实际上支持了上述吸收说。
据此，上海市第二中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。
（作者单位：上海市青浦区人民法院）
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