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【200708004】酌定减轻情节的适用
文/李宇先 柏广衡（承办法官） 吴爽
【裁判要旨】
对行为人在盗窃财物后主动将财物退还给失主，在一定程度上减轻了犯罪行为的社会危害性，有观点认为这样的行为在意义和价值上等同于防止犯罪结果发生，可以认定为犯罪中止。但是，犯罪中止必须发生在犯罪过程中，犯罪既遂后退还财物的行为只能作为犯罪后的悔改表现而不应认定为犯罪中止。
按照我国刑法理论的通说，刑法六十三条第二款所规定的“特殊情况”是指案件的判决关系到国家重大利益的情况，这种解释将酌定减轻情节的适用严格限制在与国家利益有关的场合，不利于充分发挥这一制度应有的作用，应当对“特殊情况”进行更加灵活的解释，合理扩大酌定减轻情节的适用范围。
■案号 （2005）汨刑初字第123号（2005）岳中刑二终字第62号
（2006）湘高法刑二核字第1号（2006）刑复字第163号
【案情】
被告人李国良与失主陈关保均系临湘市羊楼司镇人，二人同在汨罗市大荆镇经营木材生意，系朋友关系。2005年4月21日上午9时许，李国良到陈关保租住的李府酒家三楼找陈关保。陈关保因事外出但未锁房门。李国良进屋后从陈关保放在床上的西服口袋内找出一本账号为7602220105168的中国邮政储蓄活期存折，发现存折余额为53008元。由于在此前的生意往来中知道陈关保这本存折的密码，李国良起意盗窃，将存折偷走。当天上午11时许，李国良乘车至岳阳县新墙邮政储蓄支局，编造虚假的身份证号码填写取款凭单后，持盗来的存折要求取款53000元。新墙邮政储蓄支局的工作人员黄大军在查阅电脑后告诉李国良，填写的身份证号码与原始记录不符，且异地取款5000元以上须出示身份证。李国良便输入密码从陈关保的存折上支取了3000元现金。黄大军为了揽储，又建议李国良将余额50000元转存至新墙邮政储蓄支局。于是，李国良填写开户专用凭单，将陈关保存折余额中的50000元转存至以自己的名字开立的71007200033936号存折账户，并登记了自己的身份证号码。随后，李国良意识到以自己的名字开户不妥，又填写变更申请书将户名变更为编造的假名“李小光”。李国良将陈关保的存折撕毁丢弃，乘车返回了汨罗市大荆镇。由于陈关保在办理存折开户时为自己的手机开通了“邮讯通”信息业务，当晚7时46分，陈关保通过接收信息台发来的信息得知自己存折内的款项被支取一空，继而发现存折被盗。当晚8时许，陈关保打电话询问李国良是否看见有人去过其住所，李国良推说不知，陈关保遂向汨罗市公安局大荆街派出所报案。次日清早5时多，李国良经反复考虑后来到陈关保的住处，主动向陈关保承认了自己盗窃存折及取款、转存的经过，将3000元现金和户名“李小光”的存折还给陈关保，并告知了存折密码和开户时登记的身份证号码。当天上午，陈关保赶到岳阳县新墙邮政储蓄支局，将“李小光”存折上的50000元转存至其朋友陈振望的存折账户，并打电话要求李国良赔偿1000元费用和偿还以前所欠的4000元债务。当天上午，李国良将5000元现金付给了陈关保。陈关保也按照李国良的要求，向公安机关谎称自己被盗的53000元已被人送回。
【审判】
湖南省汨罗市人民法院一审认为，被告人李国良秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。李国良从盗得的存折中支取现金3000元，该笔3000元应视为盗窃既遂。李国良将该存折中的余额50000元转存至其以化名另行开立的存折账户，不久又将新开的存折交还给被害人，是自动放弃犯罪并自动有效地防止犯罪结果发生，属犯罪中止，对这一事实，依法免除处罚。被告人李国良系初犯，并已将所盗得的3000元赃款退还给被害人，可酌情从轻处罚。据此，汨罗市人民法院作出（2005）汨刑初字第123号判决，认定被告人李国良犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金6000元。
一审宣判后，湖南省汨罗市人民检察院抗诉提出，湖南省汨罗市人民法院（2005）汨刑初字第123号刑事判决适用法律错误，导致量刑畸轻，适用缓刑不当。被告人李国良已将53000元存款置于自己的实际控制之下，符合盗窃罪“失控加控制说”理论，其盗窃犯罪过程已全部完成，应属盗窃既遂，并非犯罪中止。李国良在案发后将存折退还给陈关保，仅是其犯罪后的一种悔罪表现。李国良盗窃数额特别巨大，无任何法定从轻、减轻处罚情节，应判处十年以上有期徒刑。被告人李国良未提出上诉。
湖南省岳阳市中级人民法院二审认为，原审被告人李国良秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。李国良已将53000元存款置于自己的实际控制之下，其盗窃犯罪过程已全部完成，应属盗窃既遂，故对抗诉机关提出“李国良的行为属盗窃既遂”的意见予以采纳。汨罗市人民法院一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。根据李国良的犯罪事实和危害后果，对其判处十年以上有期徒刑，与其所犯罪行和应承担的刑事责任不相适应，对李国良可在法定刑以下判处刑罚。据此，岳阳市中级人民法院作出（2005）岳中刑二终字第62号刑事判决，认定被告人李国良犯盗窃罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓刑四年，并依法逐级报送至湖南省高级人民法院。
湖南省高级人民法院审查认为，原审被告人李国良秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。李国良将他人存折盗走后，凭密码支取现金3000元，又将余额50000元转存至以“李小光”的假名新开立的存折账户，登记了自己的身份证号码并设置了密码。此时，李国良凭密码和自己的身份证可以任意支取“李小光”存折账户内的50000元，该笔50000元已在李国良的实际控制之下。被盗失主陈光保在存折被盗且余额被支取、转存后，已经丧失了该笔53000元的所有权。李国良盗窃犯罪行为已经实施完毕，损害结果已经发生，是盗窃既遂。李国良盗窃数额特别巨大，无任何法定从轻或者减轻处罚情节，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。但李国良在作案次日即将盗得的53000元赃款自动退还给被盗失主并得到谅解，还赔偿失主1000元现金。根据本案具体情况，对李国良判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的刑罚，与李国良所犯罪行和承担的刑事责任不相适应，对李国良可以在法定刑以下判处刑罚。据此，湖南省高级人民法院作出（2006）湘高法刑二核字第1号报告，同意岳阳市中级人民法院（2005）岳中刑二终字第62号刑事判决对原审被告人李国良的定罪量刑，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院复核认为，被告人李国良秘密窃取他人财物的行为，已构成盗窃罪，盗窃数额特别巨大，应依法惩处。鉴于被告人李国良在作案后主动退回赃款，有悔罪表现，且得到失主谅解，对其可在法定刑以下判处刑罚。据此，最高人民法院作出（2006）刑复字第163号裁定，核准湖南省岳阳市中级人民法院（2005）岳中刑二终字第62号对被告人李国良以盗窃罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的刑事判决。
【评析】
一、被告人李国良是否成立犯罪中止
所谓犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效防止危害结果的发生而形成的一种犯罪未完成形态。为了鼓励犯罪人悔罪，同时最大限度地减轻已经付诸实施的犯罪行为对社会的危害，刑法规定对中止犯应当减轻或免除处罚，这被认为是给走上犯罪道路的人架起了一座“返回的金桥”。但是，这座“金桥”并非没有边际，犯罪中止必须发生在从犯罪预备到犯罪既遂的犯罪过程中，作为犯罪完成形态的犯罪既遂就是“金桥”的桥尾，犯罪行为一旦既遂，犯罪过程随之结束，不可能再出现犯罪中止这一犯罪的未完成形态。因此，李国良退还存折的行为能否成立犯罪中止的关键就在于其盗窃行为是否已经达到既遂的程度。
对于盗窃犯罪既遂与未遂的标准问题，中外学者争议较大，在德日等大陆法系国家，主要存在着接触说、取得说、转移说、隐匿说四种学说，我国刑法理论界除了以上四种学说以外，还存在控制说、失控说、失控加控制说、失控或控制说、折衷说、损失说等学说。在认定盗窃罪既遂的诸多学说中，失控加控制说不仅要求财物脱离所有人或保管人控制，而且认为行为人只有实际控制了财物才构成犯罪既遂，对于盗窃既遂标准的把握最为严格，因此也是对被告人最有利的学说。按照失控加控制说能够被认定为犯罪既遂的盗窃行为，依其他学说同样也会被评价为犯罪既遂，因此，笔者就以失控加控制说为标准来考察李国良的盗窃行为是否已经构成既遂：
1.财物所有人陈关保已经失去了对被盗财物的控制。李国良将存折盗走后，凭密码支取现金3000元，又将余额50000元转存至以“李小光”的假名新开立的存折账户，登记了自己的身份证号码并设置了密码。在这样的情况下，陈关保既失去了存款凭证，又不知道新的密码，不能再以自己的意志对这53000元钱进行任何形式的处分，已经完全失去了对该笔财物的控制。
2.被告人李国良已经将财物置于自己的实际控制之下。刑法上的占有虽然必须是事实的、现实的占有，但并不以实际上掌握财物为必要。李国良在用自己的身份证登记并设置密码将50000元钱转存后，虽然没有像非法支取的3000元那样实际掌握这50000元钱，但他凭密码和自己的身份证可以任意支取“李小光”存折账户内的50000元，已经在事实上现实地占有了这笔财物。因此，李国良通过非法支取、转存的行为已经实现了对全部53000元财物的实际控制。
综上，被盗财物已经脱离了陈关保控制并置于李国良的实际控制之下，李国良的行为已经构成盗窃既遂，整个犯罪过程已经终结，虽然有学者认为财产犯罪后行为人将财物退还给事主的行为在意义和价值上等同于防止犯罪结果发生，可以视为犯罪中止，但笔者认为这样的观点是值得商榷的，李国良归还财物并赔偿被害人的行为只能作为犯罪后的悔罪表现而不应认定为犯罪中止。
此外，将李国良非法支取的3000元钱认定为犯罪既遂，同时又认为其转存的50000元钱可以成立犯罪中止的未完成形态，是将刑法上的一个犯罪行为人为地割裂开来，混淆了行为与举动的界限。刑法上的一个犯罪行为只能形成一种故意犯罪的停止形态，比如对于一个故意杀人行为来讲，要么已经将被害人杀死，构成犯罪既遂，要么没有杀死，构成犯罪未遂或中止，不可能既构成犯罪既遂又构成犯罪未遂。刑法中的行为不同于自然意义上的行为，正如特拉伊宁所指出的那样“一个行为也往往包括几个动作：如举起手枪、对准目标、手握枪机、扳动枪机等等。刑法的行为所包含的永远不是个别的‘动作’或‘环节’，而是这些环节的有机结合。”因此，不能混淆犯罪行为的整体与作为其组成部分的“举动”，不可将一个犯意支配下若干有机联系的动作与活动环节分解为多个犯罪行为。比如，行为人在一个杀人意图的支配下，先用砖头击打被害人头部，后用匕首将被害人刺死的场合，不能将其先前用砖头击打的“举动”认定为故意杀人未遂，而将其后用匕首刺死被害人的行为单独评价为犯罪既遂，应将其行为整体认定为故意杀人既遂。同理，在本案中，虽然存在偷拿存折、非法支取、转存等多个举动，但这些举动并不是相互分离、各有目的，而是在一个非法占有他人财物目的支配下有机联系的整体。只能评价为一个盗窃犯罪行为，无论非法支取还是转存，都是行为人为了实现对同一笔财物的彻底占有，而实施的作为该盗窃行为一个环节的“举动”而非单独的犯罪行为。因此，被告人李国良出于一个非法占有他人财物的目的，只实施了一个盗窃犯罪的行为，将李国良非法支取的3000元钱认定为犯罪既遂，同时又认为其转存的50000元钱可以成立犯罪中止的未完成形态的观点，将犯罪行为整体人为地割裂开来，造成了同一个犯罪行为既完成又没有完成的局面，存在着自相矛盾的地方。
二、能否对被告人李国良在法定刑以下判处刑罚
刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，适用酌定减轻情节的适用，需要满足以下三个条件：1.被告人不具有法定减轻情节，这是适用酌定减轻情节的前提条件。2.根据案件的特殊情况，需要对被告人在法定刑以下判处刑罚，这是适用酌定减轻情节的实质条件。3.依法报经最高人民法院核准，这是适用酌定减轻情节的程序条件。在本案中，被告人李国良不成立犯罪中止，也无其他法定减轻情节，对其能否适用酌定减轻情节的关键就在于本案是否属于刑法第六十三条第二款所规定的“特殊情况”。
按照我国刑法理论的通说，所谓“特殊情况”，主要是对一些案件的判决关系到国家的重大利益，如国防、外交、民族、宗教、统战以及重大经济利益。该说将刑法第六十三条第二款的“特殊情况”限定于国家利益的特殊需要，便把李国良盗窃案这样主要侵犯个人法益的案件排除在酌定减轻情节的适用范围之外，但笔者认为，通说对于“特殊情况”的理解过于狭窄，应当对“特殊情况”进行更为合理的解释，从而保证酌定减轻情节的功能得以充分发挥。
首先，将“特殊情况”限制解释为国家利益的特殊需要缺乏合理依据，实际上改变了刑法第六十三条第二款酌定情节的性质。限制解释是指刑法条文所使用的文字失于宽泛，不足以表明刑法的真实含义，于是限制其含义，以使其符合刑法的真正意义的解释方法。例如，刑法第一百一十一条规定了为境外窃取、刺探、非法提供国家秘密、情报罪，如果仅按字面意思理解“情报”，则会不当扩大处罚范围，影响我国公民与境外人员的交流，因此最高法院将其限制解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。”可见，限制解释的主要作用是在刑法用语过于宽泛时，合理限制处罚范围以保障被告人的权益。刑法第六十三条第二款的规定是考虑到案件情况的复杂多样，无法一一具体列举应当减轻处罚的情形，因此使用“特殊情况”这样概括性的词语来赋予法官自由裁量权，这样的立法是科学合理的，不存在失之过宽的问题，不应当进行限制解释，并且可以说，对“特殊情况”的灵活解释正是刑法第六十三条第二款成为酌定减轻情节规定的关键，如果把“特殊情况”严格限制为国家利益的特殊需要，法官只能出于国家利益的考虑适用该款，与直接将“国家利益的特殊需要”规定为法定减轻情节无异，实际上取消了法官自由判断何种情形可以减轻处罚的权力，从而改变了刑法第六十三条第二款酌定情节的性质。
其次，对“特殊情况”的严格解释会进一步减少酌定减轻情节的适用，从而使该项制度被人为闲置。1979年刑法第五十九条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定授予人民法院审判委员会根据案件具体情况对被告人在法定刑以下判处刑罚的权力，确立了酌定减轻处罚制度，1997年刑法第六十三条第二款在保留该项制度的同时，对上述规定作了重大修改，将酌定减轻的权力上收至最高人民法院行使，有学者认为这样的修改实际上是取消了酌定减轻处罚制度，或者至少使该项制度名存实亡。笔者认为，由于犯罪的复杂性和刑期设置本身可能存在的不合理性，酌定减轻情节的设立对于缓解法与情的紧张关系、协调一般公正与个别公正具有重要的意义，有利于保证罪刑相适应原则得到最大限度的贯彻，1997年刑法将酌定减轻处罚权上收至最高人民法院，虽然有效避免了减轻处罚权的滥用，但程序上过于严格的限制也的确使许多本当适用酌定减轻情节的被告没有减轻处罚，实践中报至最高法院复核的减轻处罚案件是少之又少的。在这样的情况下，我们如果对“特殊情况”作出过于狭窄的解释，对酌定减轻处罚情节的适用在实质条件上也进行严格的限制，必将进一步减少酌定减轻处罚情节的适用，有使该项制度名存实亡的危险。
最后，对“特殊情况”进行灵活的解释，适当扩大酌定减轻情节的适用范围，有利于宽严相济刑事政策的贯彻。宽严相济是我国当前刑事司法的指导思想，贯彻宽严相济刑事政策要求我们一方面严格执法，对那些罪行严重、人身危险性大的犯罪分子继续依法进行严厉打击。另一方面和谐司法，对那些情节轻微、人身危险性不大的犯罪人进行挽救、教育，该减则减，该免则免。李国良盗窃案即属于这样的情况。可见，宽严相济刑事政策的全面贯彻，离不开酌定减轻处罚情节功能和作用的充分发挥，对“特殊情况”进行灵活的解释，适当扩大酌定减轻情节的适用范围，有利于缓和成文法的僵硬、弥补司法解释的漏洞，真正做到宽严相济，罚当其罪。
最高法院根据该案的特殊情况，对岳阳市中级人民法院以盗窃罪对李国良判处缓刑的刑事判决予以核准，突破了通说对“特殊情况”的限定，合理扩大了酌定减轻情节的适用范围，为下级法院正确适用酌定减轻情节以贯彻宽严相济的刑事政策起到了良好的示范作用。
（作者单位：湖南省高级人民法院）
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