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【200706082】郭嵘非法经营、假冒注册商标案
文/孙戴泉
【裁判要旨】
1.对须以违反行政许可为前提的非法经营罪而言，行为人的合法经营资格被行政机关存在严重瑕疵的行政行为剥夺后，如未经重新许可继续经营，情节严重的，应负刑事责任。该行政行为在被有权机关撤销之前，应认定具有法律效力。2.未经许可直接销售农药的行为属于无证经营，不是刑法意义上的非法经营，不构成非法经营罪。3.出于同一犯罪故意，而连续实施数个独立的同一性质的犯罪行为，其中有部分独立的犯罪行为所使用的方法（手段）行为或结果行为同时又触犯其他不同的罪名，对该部分犯罪可以单独评价，实行数罪并罚。
■案号 （2005）皋刑初字第269号
【案情】
被告人郭嵘系江苏南通三联科技发展公司（以下简称三联公司）法定代表人，该公司于1993年12月成立，经济性质为集体所有制，经营范围包括农药，主管部门为中国农药工业协会（南通）农药市场信息中心（以下简称农药信息中心）。1998年10月农药信息中心向南通市如皋工商行政管理局（以下简称如皋工商局）申请将三联公司注销，得到如皋工商局的核准。但未依法刊登注销公告，未将注销登记情况告知其开户银行及税务部门，导致其开户银行对其被注销后继续经营的资金往来一直未停止结算；税务部门亦未注销该公司的税务登记，三联公司一直在按规定纳税。2001年底被告人郭嵘在申请对三联公司年检时，被告知三联公司已被注销。
被告人郭嵘于2001年底至2005年1月，在明知其经营的三联公司已被如皋工商局注销的情况下，仍以公司的名义，违法分装、经营农药，分别向上海旗忠高尔夫俱乐部有限公司、广州麓湖高尔夫乡村俱乐部、富阳富春山居休闲事业有限公司、深圳及东莞观澜湖高尔夫球会有限公司等单位销售杀虫剂、杀菌剂、除草剂等各类农药，销售金额计人民币3576757.08元。其中：
（一）被告人郭嵘于2003年至2005年1月以小改大或大改小方式分装农药，分别向上述单位销售，销售额计人民币708585元。包括：
1.已销售的部分合计销售额计人民币388735元。
2.未销售的部分，即公安机关于2005年1月10日从如皋市桃园镇杨花桥村郭嵘老家扣押的部分农药，价值计人民币319850元。
（二）被告人郭嵘于2003年4月至2005年1月，从江苏宝灵化工股份有限公司购进国产农药“毒死埤”后，在其老家，用电脑制作陶氏益农中国有限公司在中国的注册商标“乐斯本”，将国产农药“毒死埤”假冒为进口农药“乐斯本”，向深圳及东莞观澜湖高尔夫球会有限公司进行销售，销售金额计人民币127760.3元。
案发后，公安机关扣押被告人郭嵘赃款296211元。
【审判】
如皋市人民检察院以被告人郭嵘犯非法经营罪、假冒注册商标罪，向如皋市人民法院提起公诉。被告人郭嵘及其辩护人对指控郭嵘违法分装、经营农药的事实无异议，但辩称：1.如皋工商局核准注销三联公司的具体行政行为违法，三联公司被依法注销的事实不能成立，因此郭嵘销售农药（分装农药销售部分除外）行为不构成犯罪。2.被告人郭嵘假冒注册商标销售农药的行为包含在郭嵘整个非法经营农药的行为之中，其假冒注册商标行为是其销售农药的一种手段，对该行为应根据牵连犯的处罚原则，从一重罪处断，而不应实行数罪并罚。3.被告人郭嵘经营的农药中有价值321770元的农药尚未销售，该部分系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
如皋市人民法院经审理认为，虽然工商行政管理机关注销三联公司的行为未按法定程序，存在明显瑕疵，但作为该公司法定代表人的被告人郭嵘得知单位被注销后，并没有提出异议或者通过法律途径进行救济，该具体行政行为具有确定性，即在该具体行政行为被撤销之前应具有法律效力，故三联公司已被注销的事实应予确认。被告人郭嵘违反国家规定，未经国家许可，以南通三联公司的名义分装农药进行销售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪；被告人郭嵘未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为又构成假冒注册商标罪。被告人郭嵘一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人郭嵘直接销售农药的行为属于无证经营，不属于刑法意义上的非法经营，不构成非法经营罪。法院依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（一）项、第二百一十三条、第六十九条、第六十四条之规定，于2005年12月26日判决：
一、被告人郭嵘犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元。
二、被告人郭嵘被依法扣押的赃款及扣押的非法分装及假冒注册商标的农药，均予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人郭嵘未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案争议的焦点主要有三点：1.在工商行政管理机关核准注销三联公司的行为存在严重瑕疵的情况下，能否确认其具有法律效力？能否进而认定被告人郭嵘构成犯罪？2.被告人郭嵘直接销售农药的行为是行政违法还是刑事犯罪？3.被告人郭嵘出于一个犯罪故意，追求一个犯罪结果，但使用了分装销售和假冒注册商标销售两种手段，对其上述行为是根据牵连犯的处罚原则从一重罪处罚，还是根据不同的犯罪手段分别评价，实行数罪并罚？
（一）虽然工商行政管理机关核准注销三联公司的行为存在明显瑕疵，但当被告人郭嵘得知单位被注销后，并没有提出异议或者通过法律途径进行救济，该具体行政行为具有确定性，即在该具体行政行为被撤销之前应具有法律效力，故三联公司已被注销的事实应予确认。
国务院1988年6月3日颁布1988年7月1日实施的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第七章注销登记第二十条规定：企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。同时第二十一条规定：企业法人办理注销登记，应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件。经登记主管机关核准后，收缴《企业法人营业执照》及副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》五十六条规定：企业法人登记公告分为开业登记公告、变更名称登记公告、注销登记公告，由登记主管机关通过报纸、期刊或者其他形式发布。注销登记公告的内容包括名称、住所、法定代表人、注册号、注销原因、负责清理债务的单位。从上述规定可以看出，启动注销企业法人的程序一般是基于企业法人的申请，而非工商行政管理机关的主动行为。同时企业法人在提出申请时还必须提交包括法定代表人签署的申请注销登记报告等一系列相关文件。而注销申请经工商行政管理机关核准后，还应收缴《企业法人营业执照》及副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。
而在本案中，可以明显看出如皋工商局在注销三联公司的过程中存在严重瑕疵：提出申请的是主管部门而不是企业法人本身；未提交法定代表人签署的申请注销登记报告；未依法刊登注销公告；未将注销登记情况告知企业法定代表人及其开户银行。导致三联公司的开户银行对其经营资金往来一直未停止结算，税务部门未注销三联公司的税务登记。三联公司在经营中一直领取税票按章纳税，并通过银行结算。
那么我们能否因为工商行政管理机关存在严重瑕疵而对三联公司被注销的事实不予确认呢？回答应该是否定的。行政法律行为具有公定力、确定力、拘束力、执行力等法律效力。其中公定力是指：行政行为一经作出，即具有被推定为合法、有效的法律效力。即行政行为一经作出后就事先假定其合法，在没有被有权国家机关确认违法或撤销之前，对行政主体和行政相对人以及其它国家机关均具有拘束力，任何个人或组织都必须遵守和服从。行政行为的拘束力、确定力或执行力都来源于行政行为的公定力。行政复议和行政诉讼期间及申诉期间，行政行为不停止执行。行政相对人认为行政行为违法只能通过法定的救济途径和方式进行，而不能自己否定其效力，即使在复议、诉讼过程中行政行为也继续有效，不停止执行。行政行为具有单方意志性的特点，这是行政行为公定力最富有实际意义的表现。而行政行为的确定力，又称不可变更力，是指行政行为成立、生效后，其内容具有不可否认和随意变更的效力，即非依法不得随意变更或撤销。行政行为的确定力约束的不仅包括行政机关，还包括行政相对人以及整个社会。对于行政主体，确定力意味着非依法定程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项不得重新作出行政行为。对于行政相对人来说，确定力意味着不能否认行政行为的内容或随意理解行政行为的内容，非依法也不得请求改变行政行为。
回到本案，的确如皋工商局在核准注销三联公司的过程中存在严重瑕疵，或者说出现了违法之处。但根据行政行为确定性的要求，该违法行政行为作出后原则上是有效的，未经有权机关依法撤销或确认其无效前，任何人不能否认其效力，该行政行为仍为有效行政行为。虽然作为三联公司法定代表人的被告人郭嵘在2001年底才被告知三联公司已被注销，但当其知道该事实后并未在法定期限内提出复议或者提起行政诉讼，所以该注销行为在被撤销之前应具有法律效力，对三联公司已被注销的事实应予确认。那么，三联公司既然已被注销，且被告人郭嵘已明知，因此其之后所进行的一切经营行为均应认定为违法。
（二）被告人郭嵘未经许可，分装农药进行销售的行为完全符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪追究其刑事责任。但其以三联公司的名义直接销售农药的行为属于无证经营，不是刑法意义上的非法经营，不构成非法经营罪。
《中华人民共和国农药管理条例》（以下简称农药管理条例）第二章第六条规定：国家实行农药登记制度。生产（包括原药生产、制剂加工和分装，下同）农药和进口农药，必须进行登记。第三章第十三条规定：开办农药生产企业（包括联营、设立分厂和非农药生产企业设立农药生产车间）应当具备条件，并经企业所在地的省、自治区、直辖市工业产品许可管理部门审核同意后，报国务院化学工业行政管理部门批准；农药生产企业经批准后，方可依法向工商行政管理机关申请领取营业执照。第十四条规定：国家实行农药生产许可制度。生产有国家标准或者行业标准的农药的，应当向国务院工业产品许可管理部门申请农药生产许可证。刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，是指违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
由此可以看出，分装农药，必须进行登记和申请农药生产许可证。而本案中的被告人郭嵘，在既未登记又未申请许可证的情况下，擅自分装农药进行销售，其行为完全符合非法经营罪的构成要件，已构成非法经营罪。
但是，我们也应当注意到，《农药管理条例》第四章农药经营第十八条虽然列举了七类可以经营农药的单位，以及第十九条规定：农药经营单位应当具备有关法律、行政法规规定的条件，并依法向工商行政管理机关申请领取营业执照后，方可经营农药。但该条例对个人销售农药并没有禁止性的规定，也没有规定销售农药实行登记许可制度，也就是说经营农药并没有规定必须得到国家许可，只是规定应当依法向工商行政管理机关申请领取营业执照。本案中，因为三联公司已被核准注销，被告人郭嵘以该公司的名义直接销售农药的行为显然属于无证经营，但因为刑法意义上的非法经营罪的客观构成要件应当是违反国家行政许可规定经营国家专营或限制经营的物品，而销售农药并不需要办理经营许可证，因此被告人郭嵘以三联公司名义销售农药的行为并不构成刑法意义上的非法经营罪。
（三）被告人郭嵘连续实施非法销售农药犯罪，构成数个独立的同一性质的犯罪，但其中使用假冒他人注册商标的犯罪手段又直接构成假冒注册商标罪，对该部分犯罪应单独评价。故对被告人郭嵘应以非法经营罪和假冒注册商标罪实行数罪并罚。
本案中，被告人郭嵘的犯罪故意自始至终只有一个，就是非法销售农药，无论其使用分装销售的手段，还是假冒销售的手段，追求的犯罪结果也只有一个。有观点认为，被告人郭嵘属于连续犯，根据刑法理论对连续犯的处罚原则，只能对被告人郭嵘以一罪处罚。至于以何罪名定罪，应具体分析。由于其假冒销售农药的手段又构成假冒注册商标罪，根据刑法理论对牵连犯应当从一重罪处断的处罚原则，结合本案的犯罪数额，比较非法经营罪和假冒注册商标罪，非法经营罪应为重罪，故对被告人郭嵘应以非法经营罪一罪处断。而相关司法解释也有类似的规定。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》10条就明确规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚。
而主张应数罪并罚的观点认为对上述司法解释要正确理解：该解释是针对一个独立的犯罪而言的，也就是说如果行为人所实施的行为齐备了刑法分则规定的这一犯罪的全部构成要件，那么行为人就构成一个独立的犯罪，行为人在实施该犯罪过程中，同时构成其他犯罪的，根据牵连犯的处断原则，可以依照处罚较重的规定处罚。而对于行为人出于同一犯罪故意，而连续实施数个独立的同一性质的犯罪行为，其中有部分独立的犯罪行为所使用的方法（手段）行为或结果行为同时又触犯了其他不同的罪名，对这样一种由多个独立犯罪组成的连续犯而言，就不能机械地套用上述司法解释，而应将数个独立的同一性质的犯罪行为根据其所使用的犯罪手段进行分类，同一犯罪手段为一类，将同一类中数个独立犯罪作为连续犯以一罪处断。如果又同时属于牵连犯，则依照牵连犯的处断原则，依照处罚较重的规定确定罪名。然后再对不同的类进行比较，如果罪名相同，则再根据连续犯的处断原则以一罪处罚。如果罪名不同，则应数罪并罚。本案审理中最终采纳了这一观点。
本案中，被告人郭嵘的犯罪故意虽然只有一个，就是非法销售农药，但其从2001年底至2005年1月三年多的时间里，连续实施犯罪，构成数个独立的同一性质的犯罪。而在这些独立的犯罪行为中又可以根据犯罪手段分为两类，第一类为直接分装销售，第二类为直接假冒销售和分装后假冒销售。第一类直接构成非法经营罪，而第二类其手段行为同时触犯了假冒注册商标罪，通过对其犯罪数额（非法经营数额）比较，假冒注册商标罪属于重罪，应以假冒注册商标罪定罪。再对比第一类和第二类的罪名，并不是同一罪名，因此不能将整个犯罪作为连续犯以一罪处断，而应对第二类独立犯罪部分以假冒注册商标罪单独评价。故本案对被告人郭嵘应以非法经营罪和假冒注册商标罪实行数罪并罚。
（作者单位：江苏省如皋市人民法院）
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