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【200706037】漏罪审理期间原判刑罚执行完毕的数罪并罚问题
文/周军
■案号 （2005）一中刑初字第49号（2005）高刑终字第191号
一、基本案情
被告人李刚，男，31岁（1975年3月13日出生），黑龙江省鸡西市第一监狱服刑人员。1998年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元；2000年3月因犯抢夺罪、强奸罪、脱逃罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千元（因前罪宣告缓刑前羁押的时间折抵刑期，故2005年1月20日有期徒刑刑满）；在刑罚执行期间，北京市公安机关发现李刚系一起抢劫案件的犯罪嫌疑人，于2003年12月将李刚从黑龙江鸡西市第一监狱押解回京；2005年1月20日，李刚因涉嫌犯抢劫罪、强奸罪被北京市第一中级人民法院批准逮捕。
经查，1998年12月17日20时许，被告人李刚与纪春生、杨家岭、康亚寅（女）等人（均另案处理）预谋，携带尖刀、胶带等作案工具，闯入北京市昌平区东小口镇北京市北郊肿瘤医院宿舍一居民楼内，采取持刀威胁、殴打、捆绑等手段，抢得刘某某（女）、肖某某（女）、冷玉家、孙耀强的人民币7400余元、存折（内存55000元，被强行取走54999元）及海信牌25英寸彩色电视机1台，黄金、白金首饰、手表、衣服等物品，所抢财物共计价值人民币74000余元。在抢劫过程中，被告人李刚将肖某某强奸，刘某某被他人强奸。
二、控辩意见
2004年12月29日，北京市人民检察院第一分院指控被告人李刚犯抢劫罪、强奸罪，向北京市第一中级人民法院提起公诉。在法庭审理中，被告人李刚对起诉书指控的事实不持异议，且未向法庭提供证据。
三、裁判
北京市第一中级人民法院经审理认为，被告人李刚伙同他人以非法占有为目的，采取暴力手段当场劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪，且系入户抢劫，抢劫数额巨大，依法应予惩处。被告人李刚在抢劫过程中强奸妇女，其行为又构成强奸罪，应与其所犯抢劫罪并罚。鉴于李刚在交代抢劫罪行的同时，如实供述了公安机关尚未掌握的本人强奸罪行，对李刚所犯强奸罪可以自首论，依法予以从轻处罚。北京市人民检察院第一分院指控被告人李刚犯抢劫罪、强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。唯对抢劫数额的认定有误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》二百六十三条第（一）项和第（四）项、第二百三十六条、第六十七条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李刚犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。
二、向被告人李刚追缴抢劫犯罪所得，分别发还各被害人。
一审宣判后，被告人李刚不服，向北京市高级人民法院提出上诉。李刚上诉称，一审判决未将其此次所处刑罚与前罪刑罚合并执行，属适用法律不当。
北京市高级人民法院经审理查明的事实与一审相同。北京市高级人民法院认为，上诉人李刚伙同他人以非法占有为目的，采取暴力手段当场劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪，并系入户抢劫，且数额巨大，依法应予惩处。李刚在抢劫过程中违背妇女意志，强行与妇女发生性交，其行为又构成强奸罪，应与其所犯抢劫罪并罚。一审法院根据李刚犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，唯适用法律有误及罚金刑不当，予以纠正。李刚在服刑期间，刑罚尚未执行完毕，被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应对新发现的罪行作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十九条第（一）项、第（二）项，及《中华人民共和国刑法》二百六十三条第（一）项和第（四）项、第二百三十六条第一款、第七十条、第六十九条、第六十七条第二款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持一审法院判决主文第二项，即：向被告人李刚追缴抢劫犯罪所得，分别发还各被害人。
二、撤销一审法院判决主文第一项，即：被告人李刚犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人李刚犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万九千元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万九千元，与黑龙江省鸡西市城子河区人民法院（2000）城刑初字第20号刑事判决书主文第二项对被告人李刚所判刑罚，即：被告人李刚犯抢夺罪，判处有期徒刑一年；犯强奸罪，判处有期徒刑六年；犯脱逃罪（未遂），判处拘役六个月；原判盗窃罪有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；数罪并罚决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一千元并罚，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。
四、主要问题
被告人在前罪刑罚执行过程中被发现还有漏罪，人民法院审理漏罪期间前罪主刑又已执行完毕，是否还应当将漏罪与前罪实行数罪并罚？
五、评析
1.本案应当适用刑法第七十条数罪并罚的规定处理。
刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”一般地讨论这个条文并不容易产生歧义，但是一审法院在审理本案时对上述规定在理解上出现的偏差，却值得我们认真分析，举一反三。
（1）上述规定中“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”的时限，限制的是司法机关发现漏罪，还是人民法院判决漏罪呢？如果认为限制的是人民法院判决漏罪，那么由于北京市第一中级法院判决前原判刑罚已经执行完毕，本案只能得出不应当数罪并罚的结论，这种理解显然是错误的。笔者认为，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”是对司法机关发现漏罪的时限规定，而不是要求人民法院必须在前罪刑罚执行完毕以前对漏罪作出判决。基于上述理解，本案中虽然对被告人作出漏罪判决时其前罪刑罚已执行完毕，但因被告人的漏罪是在前罪刑罚执行过程中被司法机关发现的，所以仍然应当依法对被告人所犯漏罪与前罪实行数罪并罚，故二审法院数罪并罚的改判是正确的。
（2）有人认为，根据刑事诉讼法第十二条的规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不能确定有罪。换言之，被告人有罪或者无罪只有人民法院依法判决才可确定。2005年1月20日被告人李刚前罪刑满时，其所犯漏罪的罪行虽然正处于一审法院审理当中，但毕竟尚未得到判决确认，故不应认定其有其他罪没有判决；2005年2月4日北京市第一中级人民法院对漏罪作出判决时，又已超过了刑罚执行完毕以前的时限，故本案不应当适用刑法第七十条数罪并罚的规定处理。
笔者认为此种观点有失偏颇。一方面，其对“刑罚执行完毕以前”的限制对象理解有误，原因如前所述，无需赘述；另一方面，刑法第七十条规定中“罪”的表述是否妥当虽可商榷，但显然还是应该按照“犯罪行为”来理解才符合立法原意。
刑法第七十条中使用了“发现”一词。从法理上讲，犯罪行为作为犯罪事实的重要组成部分可以通过证据加以发现，但是“罪”的构成及其所具有的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性则不可能简单地发现，只能通过审判加以认定。因此，应当将刑法第七十条中被“发现”的罪理解为犯罪行为。必须经判决才可称“罪”的观点，无法解释刑法第七十条中“还有其他罪没有判决”、“对新发现的罪作出判决”的规定，这种矛盾表明，刑法第七十条中的“罪”本来就是从犯罪学意义上对行为所进行的描述。犯罪分子在判决宣告以前如果还犯有其他已经判决之罪的，不考虑脱逃的情形一般属于是否构成累犯的问题，应当在前一次宣告判决时予以评价和解决，不存在本次判决再予以数罪并罚的问题。由于立法技术局限等原因，刑法中并非凡是“罪”的表述均指规范意义上的犯罪。例如全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人的承担刑事责任范围问题的答复意见》中，就刑法第十七条第二款①规定的八种“罪”作出的法律解释指出：“（八种罪）是指具体犯罪行为而不是具体罪名。……只要故意实施了杀人、伤害行为……而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任。”这个解释从一个侧面为我们准确理解刑法第七十条所规定的“罪”提供了很好的诠释。
将刑法第七十条中的“罪”理解为犯罪行为，就不难发现被告人李刚在刑罚期间，发现有漏罪并被押解回京接受审判，属于“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决”的情形，应当依照刑法第七十条的规定数罪并罚。
2.本案数罪并罚中的两个具体问题。
（1）同种漏罪的并罚。被告人李刚于1998年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元。在缓刑考验期间，其又实施了两起犯罪：一是黑龙江省鸡西市城子河区法院2000年3月审理的抢夺、强奸、脱逃犯罪，二是北京市第一中级法院2004年12月立案审理的其伙同他人在昌平区某医院宿舍实施的抢劫、强奸犯罪。对于两起犯罪中都存在的强奸行为，属于理论上的同种数罪，是否应当实行数罪并罚呢？②
有的同志认为，数罪并罚的前提是行为人犯有实质上的数罪，如果漏罪与前罪属于同一种罪，应当认定为连续犯，按照一罪从重处罚，不应当实行数罪并罚；况且，假如这两起犯罪在2000年一并被起诉到人民法院审理，对于被告人实施的两起强奸行为，应当按一罪而不可能按照数罪并罚的规定处理；现在实行数罪并罚很可能导致仅仅因起诉时间的差异而使得对被告人量刑不平衡。
笔者认为这种观点也值得商榷，原因在于：
首先，本案中对被告人的强奸犯罪不实行数罪并罚没有法律依据。虽然我国过去的刑事立法一般规定，应予数罪并罚的数罪为异种数罪，对同种数罪按一罪的从重或者加重构成情节判处刑罚，例如1951年《中华人民共和国惩治反革命条例》、1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》中就有此类规定，1983年12月最高人民法院在《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（二）》34条中也规定，在被告人刑满释放后发现他在前罪判决宣告前或在前罪判处的刑罚执行期间，犯有其他罪行未经处理，如果漏罪与新罪分属于不同种的罪，即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，实行数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。但是1993年4月最高人民法院发布了《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，该批复规定：“……人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条（1979年刑法）的规定实行数罪并罚。……”这个批复至今仍然有效，因此本案应当按照该批复的规定对被告人所犯强奸罪实行数罪并罚。
其次，笔者承认对于强奸罪等分档量刑的罪名而言，实行数罪并罚在量刑上确实有可能与按一罪从重处罚不完全平衡。举例来说：被告人某甲的三起强奸犯罪，每起犯罪论罪均应判处三年有期徒刑，如果数罪并罚应当在三年以上九年以下的幅度内量刑，而如果作为连续犯处理，即可按照刑法第二百六十三条第三款第（二）项“强奸妇女多人”的规定，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内量刑，这个例子中数罪并罚的量刑轻于按一罪从重处罚。再如：被告人某乙的二起轻伤害犯罪，每起犯罪论罪均应判处三年有期徒刑，如果数罪并罚应当在三年以上六年以下的幅度内量刑，而如果作为连续犯处理，按照刑法第二百三十四条第一款的规定，其最高刑期只能是有期徒刑三年，这个例子中数罪并罚量刑重于按一罪从重处罚。以上两例中数罪并罚与按一罪从重处罚虽可谓互有轻重，但是数罪并罚和按一罪从重处罚两种制度本身并无优劣之分，笔者认为量刑平衡问题可能最终还是需要通过立法完善加以解决。在本案中，对被告人实施的两起强奸行为实行数罪并罚与按一罪从重处罚在处罚力度上并没有差异。
（2）漏罪与前罪附加刑的数罪并罚问题。
数罪并罚作为刑罚适用的一项基本制度，其核心内容是依据一定的规则，决定犯罪行为人最终应当执行的刑罚，既包括主刑，也包括附加刑。刑法第六十九条、第七十条、第七十一条所确定的限制加重原则、并科原则、吸收原则和折衷原则作为数罪并罚的四大原则，同样适用于附加刑的并罚。③
由于刑法对罚金刑的并罚没有设定合并执行的上限，故被告人李刚2000年被判处罚金人民币一千元，与其在北京市第一中级法院以抢劫罪被判处的罚金人民币三万元在并罚时，本来应当依照最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》3条第1款的规定，④直接适用相加的原则确定为人民币三万一千元。但是受到“上诉不加刑”原则的限制，二审法院为了不增加罚金刑的总额，将本无不妥的抢劫罪罚金刑改判减为人民币二万九千元，这种改判与二审实行数罪并罚却导致被告人的实际执行刑期反而低于不实行数罪并罚⑤一样，也许是我们为正义所不得不付出的一种代价。
（作者单位：北京市第一中级人民法院）
①该款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”
②刑法理论界对同种数罪是否应当数罪并罚尚有争议，限于篇幅，本文不展开作理论探讨。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年1月版，第512－518页。
③参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年4月版。
④最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第3条第1款规定：“依法对犯罪分子分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。”
⑤本案如不实行数罪并罚，被告人最多可能实际执行有期徒刑十七年；而实行数罪并罚，因原判被告人已经执行的有期徒刑八年计算在决定执行的有期徒刑十七年之内，故被告人最多只可能实际执行有期徒刑九年。
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