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【200706029】单位和个人在非法吸收公众存款罪中的责任认定
文/贺凌云（本案主审法官） 韩亮（本案法官） 董超
■案号 （2005）宁刑初字第86号
【案情】
公诉机关：江苏省南京市人民检察院。
被告单位：南京市国际信托投资公司，法定代表人张晓明，系公司总经理。
被告人：张晓明、李忠、吕毕华、刘建龙。
被告单位南京市国际信托投资公司（简称南京国投公司）与南京大江国际信托投资有限责任公司（简称大江国投公司）、南京市国信资产经营管理有限责任公司（简称南京国信公司）在不具备开展委托理财业务资质的情况下，接受上海友联经济战略管理研究中心有限公司下达的委托理财任务，违反国务院和中国人民银行有关规定，采取承诺保底和6%－14%固定收益的方式，与58个单位和106名个人签订211份信托资产管理等合同，共向社会不特定对象变相吸收公众存款16.03亿元。至案发尚有8.27亿元未兑付。
【审判】
江苏省南京市中级人民法院经审理认为，被告单位南京国投公司与大江国投公司、南京国信公司在不具备开展委托理财业务资质的情况下，采取承诺保底和固定收益的方式向社会不特定对象变相吸收公众存款16.03亿元，数额巨大，情节特别严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人张晓明作为大江国投公司、被告单位南京国投公司总经理，被告人李忠作为大江国投公司副总经理、南京国信公司董事长、总经理，被告人吕毕华作为南京国信公司副总经理后任总经理，均系所在单位实施非法吸收公众存款犯罪中的直接负责的主管人员；被告人刘建龙作为南京国信公司副总经理，在单位犯罪中实施犯罪并起较大作用，系其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。江苏省南京市人民检察院指控被告单位南京国投公司，被告人张晓明、李忠、吕毕华、刘建龙犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告单位南京国投公司，被告人张晓明、李忠、吕毕华、刘建龙系自首，依法均可减轻处罚。被告单位南京国投公司案发后能配合有关部门调查案情，被告人张晓明、李忠、吕毕华、刘建龙认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告人刘建龙归案后确有悔罪表现，依法可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款之规定，于2006年2月21日作出刑事判决如下：
被告单位南京市国际信托投资公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币100万元；
被告人张晓明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币10万元；
被告人李忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币10万元；
被告人吕毕华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币9万元；
被告人刘建龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币8万元。
宣判后，被告单位及四被告人均没有提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案是党中央、国务院高度关注的德隆集团非法吸收公众存款系列案件中的一个组成部分，由最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合协调督办。本案涉案金额巨大，被告单位非法吸收公众存款高达16.03亿元。被告单位犯罪行为造成的后果严重，案发时尚有8.27亿元的应兑付资金未能兑付。本案中存在着如何准确认定委托理财、承诺保底等行为性质、被告单位及被告人在犯罪中的地位、单位犯罪自首等问题。
（一）关于委托理财、承诺保底等行为性质的认定问题
公诉机关指控被告单位和各被告人非法吸收公众存款，以承诺保底等形式，开展委托理财业务。被告人吕毕华的辩护人提出，南京国信公司的实际委托理财是资产管理业务，不属于吸收公众存款行为；承诺保底是行政违规；对德恒证券等的承诺书是担保行为等。经查，合同、补充协议、承诺书等书证及客户的证言等证据证实，南京国信公司等三家公司与客户签订资产管理或投资管理等合同，同时签订承诺书、补充协议，向客户承诺保底和高于银行同期利率的固定收益，从而向社会公众吸纳资金。
笔者认为，（1）资产管理业务（即受托投资管理）是指证券公司作为资产管理人，依据法律、法规和投资委托人（客户）的投资意愿，与投资委托人签订资产管理合同，把投资人委托的资产在证券市场上从事股票、债券的金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为。因此，投资委托人与证券公司在开展资产管理业务中系委托代理关系，资产管理的风险理应由投资委托人承担。根据证券法第一百四十三条规定，任何向投资委托人做出保证其资产本金不受损失或者给予最低收益的承诺都是违法的。而根据国务院公布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。在吸收公众存款中，承诺履行的最主要义务就是还本付息。南京国信公司等三家公司在未经中国人民银行批准，不具备开展委托理财资质的情况下，与58家单位和106名个人签订信托资产管理合同、委托国债投资管理合同、受托投资管理合同等主合同以及补充协议、承诺书等形式，开展委托理财业务，吸纳资金16亿余元，其面向的是社会不特定的单位和个人，均对客户承诺了到期后归还委托资产本金并支付6%－14%的固定收益率。所吸收的资金主要用于上海友联公司购买股票、国债及支付客户到期的本息。南京国信公司吸收资金的目的是供上海友联公司使用，不是为了客户的利益以实现委托资产收益最优化，这就决定了南京国信公司与客户间不是实质上的委托代理关系。其承诺保底和固定收益，也违背了资产管理业务的风险应由客户承担的法律规定。南京国信公司等三家公司虽然没有以存款的方式向社会不特定对象吸收资金，但其在委托理财的业务中承诺保底和支付固定收益的方式与吸收存款还本付息的基本性质在本质上是一致的，客观上严重扰乱了国家的金融管理秩序，其行为不符合资产管理的特征，应属于变相吸收公众存款。
（2）我国刑法第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款犯罪。南京国信公司等三家公司以承诺保底、支付固定收益的方式，变相吸收公众存款，不仅违反了我国的行政法规，同时也触犯了刑事法律的规定，其行为既具有行政违法性，也具有刑事违法性，应当追究其刑事责任。
（3）南京国信公司在具体操作委托理财业务过程中，以新疆金新信托股份有限公司、德恒证券有限责任公司等公司的名义与客户签订合同，并向客户出具了承诺书等。南京国信公司在形式上只是对此业务承担担保责任，但实际上从业务员接受委托理财开始至到期还本付息止，整个资本运作过程均由南京国信公司等三家公司负责，上海友联公司也将此类业务纳入对南京三家公司的业绩考核范围。因此，南京国信公司借用新疆金新信托股份有限公司等公司的名义吸纳客户资金，应当对此承担责任。所以被告人吕毕华的辩护人的上述辩护意见，不予采纳。
（二）关于被告单位及被告人等在犯罪中的地位问题（图略）
（1）被告人张晓明及各辩护人提出南京国投公司等三家公司受上海友联公司的操纵，是单位犯罪的从犯，张晓明、李忠、吕毕华、刘建龙均系从犯。公诉人辩驳认为，南京国投公司与上海友联公司分工合作，积极实施吸收资金行为，均是主犯。
笔者认为，上海友联公司操控南京国投公司等单位从事代客理财业务，并对所吸收的资金统一调配使用，其在单位共同犯罪中起到了决策和指挥的作用。但是南京国投公司等三家单位接受上海友联公司的指令，直接实施具体的委托理财业务，积极参与非法吸收公众存款，是单位共同犯罪中的主要实行犯，并非在共同犯罪中起次要或辅助作用，不应认定为从犯。在南京国投公司等三单位犯罪案件中，各被告人应按照其在单位犯罪中的地位和作用，承担直接负责的主管人员或其他直接责任人员的刑事责任，不再区分主从犯。
（2）公诉机关指控南京国投公司、大江国投公司、南京国信公司共同犯罪。被告人李忠的辩护人提出，应认定南京国信公司是南京国投公司的业务部门。
笔者认为，南京国信公司系依法设立的有限责任公司，享有民事权利，承担民事义务，具有独立的民事责任能力。在本案中，南京国信公司等三公司受上海友联公司的操纵，其中按照分工，南京国信公司具体实施吸收公众存款的行为，在江苏等地设立营销点，并以南京国信公司等名义与客户签订委托理财合同。因此，南京国信公司与南京国投公司、大江国投公司同样符合单位犯罪的主体要件，构成单位共同犯罪的主体，而不应将其认定为南京国投公司的业务部门。
（3）被告人李忠的辩护人、被告人吕毕华及其辩护人分别提出，李忠、吕毕华不是直接负责的主管人员。经证人证实，被告人李忠作为大江国投公司的副总经理和南京国信公司的总经理，参加上海友联公司的会议，直接领受任务，全面负责南京国信公司的代客理财业务。证人还证实，被告人吕毕华作为南京国信公司的副总经理后任总经理，主管公司业务，管理营销人员，具有审批资金调拨手续、利息支付手续等权限。
笔者认为，单位犯罪的主管人员是在单位犯罪中起决定、指挥作用的人员。被告人李忠、吕毕华分别在大江国投公司、南京国信公司的单位犯罪中，负责公司的经营管理工作，直接指挥了公司业务的开展，履行了公司主管人员应当履行的职责，故应当认定被告人李忠、吕毕华系单位犯罪中的直接负责的主管人员。
（4）被告人刘建龙的辩护人提出，刘建龙对委托理财的审核仅是形式上的审查。笔者认为，刘建龙作为南京国信公司的副总经理，对合同负有审核签字的权力，其审查合同是该公司吸收存款流程中的一个重要环节。被告人刘建龙应对其审核合同所涉及的9.76亿元资金承担责任。
故各辩护人的上述辩护意见，不予采纳。
（三）被告单位及各被告人是否具有自首情节的问题
被告人张晓明及各被告人的辩护人分别提出，案发前张晓明已向南京市政府作了汇报，被告单位和各被告人应属于自首。被告人张晓明的辩护人向法庭出示了证人的证言和南京国投公司的报告及附件，以此证明张晓明在案发前已就南京国投公司吸收公众存款的情况，向市政府有关领导作了汇报。公诉人提出该证据尚未得到有关方面的认可，不能认定被告单位和被告人有自首情节。
庭审后，法院对上述证据进行了核实。经核查，被告人张晓明于案发前向南京市政府有关领导汇报了南京国投公司等公司开展委托理财业务的情况，同时南京国投公司将公司及南京国信公司与德隆集团（上海友联公司是德隆集团的金融管理机构）的关联交易情况，包括南京国投公司、南京国信公司执行德隆集团的决策高息理财等向南京市政府作了汇报。因此，被告单位南京国投公司、被告人张晓明在司法机关尚未立案前如实向有关单位汇报的行为，符合法律对自首构成要件的规定，应当认定为自首。
南京国信公司是南京国投公司的控股公司，其在开展委托理财业务中，与南京国投公司、大江国投公司分工合作、相互配合，具体实施了上海友联公司下达的吸收存款任务。张晓明及南京国投公司在向南京市政府汇报时，对南京国信公司参与实施委托理财业务的情况也一并作了如实汇报，应认定南京国信公司也具有自首情节。虽然南京国信公司没有被诉为被告单位，但被告人李忠、吕毕华、刘建龙均系该公司的管理人员，归案后均能如实供述犯罪事实。据此，被告人李忠、吕毕华、刘建龙的行为亦应构成自首。
故被告人张晓明及各被告人的辩护人关于自首的辩护意见，予以采纳。
（四）关于被告单位和被告人其他量刑情节的认定问题
被告单位南京国投公司的诉讼代表人提出公司为平息事件做了大量工作，现已停业。各辩护人分别提出被告人张晓明、李忠、吕毕华、刘建龙认罪态度好等。经查证，被告单位南京国投公司在案发后积极配合有关部门调查案情，为稳定事态的发展做了一定的工作，现因其违规操作，触犯法律，已被有关部门查封停业。被告人张晓明、李忠、吕毕华、刘建龙归案后，均能如实交代犯罪事实，在法庭审理中亦有悔罪表现，认罪态度较好。上述辩护意见经查证属实，予以采纳。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院 最高人民法院）
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