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【200702071】故意伤害犯罪中存在跨越法定刑的不同量刑情节，应如何处罚？
文/张华
案情
被告人朱某，男，1964年6月19日出生于上海市，汉族，高中文化，无职业。
上海市人民检察院第二分院指控被告人朱某犯故意伤害罪，向上海市第二人民法院提起公诉。
被告人朱某对指控的事实没有异议，但认为是许某约其至现场的，且对方人数为四人；沈某首先动手打人，其被对方绊倒及用脚踢以后，才持刀行刺的；其发送的短信内容不当，与许妻没有不正当的关系；其是在不断收到“许某会报复”的消息后，才准备刀具的；案发后，其没有离开现场，并承认所犯行凶事实，且主动交出刀具，要求从轻处罚。
辩护人认为，朱某系防卫过当，而非预谋故意伤害他人。本案是基于防卫过当而产生的结果，应与一般故意伤害行为有所区别。被告人自首应当认定。多名证人证实案发后，朱某一直呆在现场而没有离开或试图逃跑；警察赶到现场时，朱主动承认并交出凶器。被害人一方有明显过错，是沈某先决定谈，许才与朱某联系的，沈与许事先有预谋；沈是纠集者，不仅叫了褚某，且多次打电话催促宋某到现场；沈是殴斗的挑起者，所有证人都指认沈先动手，且目击证人证明是多人殴打一人，从而可否定各被害人所作有利于自己的陈述。
公诉人答辩称，本案不符合防卫过当的法定条件，同时，朱某案发后只是在现场被动等待，并无主动投案的意愿，警察至现场前已掌握了案件情况，朱此时的行为只是一种坦白，不构成自首。
辩护人答辩称，警方是在接到报警两分钟内赶到现场的，若按照控方所言，朱某离开现场主动投案，能否在相同时间内到达司法机关以及朱某又如何保证其离开现场主动投案不被理解为逃逸？事实上，在当时情境下，朱在现场等待警察前来是想自首的惟一选择。同时，警察也是在朱某自首并将其送上警车后，通过观察确定相关涉案人员的，故应认定朱某的行为成立自首。
审判
上海市第二中级人民法院经审理查明：
被告人朱某、许某及其各自的妻子相互熟识。2004年下半年始，朱某与许妻经常互相发送内容暧昧的手机短信，为此，引起许某不满。
2005年4月2日14时许，许某约被告人朱某到本市乍浦路桥附近见面，解决朱与许妻“婚外情”一事。许某还邀朋友沈某、褚某一同前往。沈某又电话叫宋某前往上述地点。当日16时许，朱某和许某在本市南苏州路186号附近的小花园碰面并商谈。沈某等三人预先在附近等候，后沈、宋、褚三人同至朱、许两人谈话处并发生口角，沈动手对朱击打，朱随即从衣服口袋内掏出匕首。沈、宋、许三人先后冲上前与朱发生殴斗。殴斗中，朱某持刀分别对沈、许、宋刺戳，致使沈某被刺中胸部倒地；许某被刺致外伤性胃穿孔；宋某被刺致左下前胸膈肌破裂，胸腔积血。经鉴定：被害人沈某系生前被他人用锐器戳刺左胸部等并刺破心包及心脏致急性心包堵塞而死亡；被害人许某、宋某均已构成重伤。
案发后被告人朱某在现场等候，“110”接警后即派公安人员赶至现场。当查问是谁所为时，朱某承认系其行凶，又主动交出匕首，并随公安人员上了警车。
上海市第二中级人民法院认为，被告人朱某发送不当短信而引起纠纷，并在与他人解决纠纷的过程中，持刀故意伤害他人身体，致一人死亡、两人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予处罚。其中，故意伤害致两人重伤，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处；致一人死亡，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内判处。由于本案中朱某故意伤害的行为是连续的，连续犯一般不适用数罪并罚，故重伤一节可作为刑法第二百三十四条后款的情节在量刑时考虑。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人朱某犯罪后，在他人报警的情况下未离开现场；在警方还未确认犯罪嫌疑人的情况下，主动向公安人员承认所犯的行凶事实，并交出犯罪工具，可认定具有主动性，且到案后如实供述，可视为自首。同时，考虑到被害人一方在事态发展过程中有一定的责任等情节，依法可对朱某从轻处罚。被告人及辩护人提出的相关意见可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》二百三十四条和第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，于2005年12月24日作出判决：以故意伤害罪，判处被告人朱某无期徒刑，剥夺政治权利终身。查获的犯罪工具匕首等予以没收。
一审宣判后，被告人朱某提出上诉。上海市人民检察院第二分院亦提出抗诉。
上海市人民检察院第二分院抗诉认为，朱某犯罪后，系在他人已报警和在场众人目睹、守候、指认而无路可逃的情况下，被迫向闻讯及时赶到的公安人员供述自己的犯罪事实。朱某的上述行为不属于自动投案，不能认定为自首。本案由朱某引起，朱事先穿好自制“防刺背心”并携带凶器，持刀连续刺戳多名被害人，造成一人死亡、两人重伤的严重后果，且被害方在本案中没有过错，即使推搡朱某，也不能成为朱某实施故意伤害犯罪行为的借口和理由。因此，原判认定朱某具有自首情节且被害人一方在事态发展过程中有一定的责任不当，判处其无期徒刑，属量刑畸轻，提请二审法院依法改判。
上海市人民检察院认为，原判认定被害人一方在事态发展过程中有一定的责任与事实不符。朱某虽有非典型的自首行为，但朱某预备犯罪充分，作案手段恶劣，造成后果极为严重。因此，公诉机关认为原判对朱某判处无期徒刑，属于量刑畸轻而提出抗诉是正确的，应予支持，提请二审法院依法改判朱某死刑，缓期二年执行。
朱某上诉辩称，其先被沈某击打，后被对方多人殴打，才持刀刺戳对方，原判对其量刑过重，要求二审法院对其从轻处罚。
辩护人认为，朱某因被多人殴打而拔刀刺戳对方的行为属于防卫过当。朱某具有自首情节，且被害方具有明显过错，建议二审法院对朱某从轻处罚。
上海市高级人民法院经审理认为，朱某持刀故意伤害他人，致一人死亡、两人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。原判鉴于朱某有自首情节及被害人一方在事态发展过程中有一定的责任等，依法从轻判处朱某无期徒刑并无不当。上海市人民检察院第二分院的抗诉意见及上海市人民检察院支持抗诉的相关意见，均不予采纳。朱某的上诉理由及辩护人的相关辩护意见均不能成立，要求对朱再予从轻处罚，不予准许。原判认定朱某故意伤害的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十九条第（一）项的规定，于2006年2月24日二审终审裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。
评析
（一）行为人故意伤害致两人一般重伤、一人死亡的，应该如何裁量刑罚。
刑法第二百三十四条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。上述规定与1979年刑法相比较就会发现，提高了一般重伤和致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的法定刑，并将1983年9月2日《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称“九·二决定”）中的死刑条款保留在修改后的刑法之中。虽然死刑是人大“九·二决定”中已有规定的，但1979年刑法规定的重伤最高刑原为七年，现被提高了三年，即有期徒刑十年。首先，从法律规定看，故意伤害罪和故意杀人罪两罪名的起刑点不同。我们从法条规定的故意伤害罪和故意杀人罪起刑点不难看出，两者是有区别的。故意伤害罪后款法定刑是从低到高，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而故意杀人罪是正好相反，法定刑规定从高到低，即死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。朱某的故意伤害行为造成一死亡、两重伤的严重后果，对朱某如何裁量刑罚的确值得斟酌。如果认定为故意杀人罪，就应该从死刑往无期徒刑以下考虑，两重伤的结果可直接作为适用死刑的一个量刑情节。而法律规定的故意伤害罪，其法定刑的形式是相对确定，不是绝对确定。在故意伤害罪中，一般意义的致人重伤，只能在三年以上十年以下有期徒刑范围内判处，即使是致若干人重伤的，由于没有以残忍的手段，亦没有造成严重残疾的后果，所以法定最高刑只能是十年有期徒刑。即使造成植物人，没有以残忍的手段的，最高刑也只能是十年。只有在致人死亡的或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的严重后果情况下，才应该判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。实践中，有人认为，只要造成严重残疾的，就应在十年有期徒刑以上判处。笔者认为，这种观点是值得商榷的。理由如前所述。其次，从法学原理看，同种数罪，原则上不适用数罪并罚。从朱某的整个行为分析，其出于一个伤害故意，数个行为实质成立了三个独立的犯罪构成，成为同种事实的数罪。同种数罪是否可适用数罪并罚？笔者认为，同种数罪是否可并罚的完整表述是：判决确定前的同种数罪原则上不实行并罚，在特殊情况下，出于罪责刑三者相适应的考虑，可以有限制地实行数罪并罚。本案中，法律上应该如何评价？朱某的整个行为中的三个独立伤害行为，其中又存在着基本犯和结果加重犯两种情形，分属于两个轻重截然相反的法定刑幅度内，由于我国刑法的法定刑是针对行为人实施单一行为而设计的，遇到类似情况时量刑如何平衡值得探究。笔者认为，尽管是连续犯，朱某的整个行为中分别有三个独立的个行为，但在具体适用刑事法律裁判中，对于构成犯罪的每一个行为均应给予评价，即对于其中重伤一节事实，应在有期徒刑三年至十年的幅度内给予一个初步的判断和确定。正因为同种数罪一般不并罚，所以对重伤与致人死亡的事实在最终裁判时，亦不能分别予以裁量刑罚。上述这种评价只能存在于法官在作出具体裁量前的一种内心确认，并最终体现在量刑上，即比照吸收犯的处罚原则，以结果加重犯吸收基本犯，适用刑法第二百三十四条规定时，作为一个从重的量刑情节，在具体裁量刑罚时考虑。如前所述，在对故意伤害犯罪结果加重犯具体裁量刑罚时，我们首先应当从有期徒刑十年以上开始酌定。其三，从司法实务看，“宽严相济，少杀慎杀”是我国历来的刑事政策。对于故意伤害犯罪，除罪行极其严重外，一般不适用死刑；另从本案事实分析，也不宜“估堆”量刑。刑法第四十八条第一款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。1999年10月27日，最高人民法院在《关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确提出：“要注意严格区分故意杀人罪与故意伤害罪的界限。间接故意杀人与故意伤害致人死亡，虽然都造成死亡的后果，但行为人故意的性质和内容是截然不同的。不注意区分犯罪的性质和故意的内容，只要有死亡后果就判处死刑的做法是错误的，这在今后的工作中，应当予以纠正。对于故意伤害致人死亡，手段特别残忍，情节特别恶劣的，才可以判处死刑。”从上述刑事法律和政策精神分析，故意伤害致人重伤造成严重残疾，只有犯罪手段特别残忍，后果特别严重的，才能考虑适用死刑（包括死刑缓期二年执行）。刑法修订以后，对于故意伤害犯罪，若罪行并非极其严重的，是可以排除死刑适用的。刑事司法实务中，针对多种犯罪后果，不宜将数个不同量刑档次的后果直接叠加成特别严重的犯罪后果予以考虑，否则会出现“估堆”量刑之嫌。综合本案的事实和证据分析有多种情节，即从起因而言，责任在于朱某，因其以不当短信对被害人之一的许某之妻进行了骚扰，事后又造成了一人死亡、两人重伤的严重结果，这是两个在量刑时需考虑的酌定从重情节；从直接引发案件原因而言，本案又存在一个法定从轻情节和一个酌定从轻情节，即被害一方有一定责任，朱某案发后自首。由此，对全案难以判定为罪行极其严重而适用死刑。同时，从刑事法律上综合、全面地评判朱某致两人重伤、一人死亡较严重后果的行为，对朱某判处无期徒刑较为适宜。
死刑缓期二年执行是我国立法所特有的一种刑罚执行制度，属于死刑范围内，而不是一个独立的法定刑种。它是对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。由于死缓在死刑制度中不是一个量刑档次，如果存在法定或酌定从轻情节，需从轻处罚的，应当在无期徒刑以下判处，不能直接判死缓。所以，二审依法驳回抗诉是正确的。
（二）犯罪嫌疑人当众犯罪后未逃离，对他人报警亦未反对，到案后如实供述的，对行为人可以自首论处。
刑法第六十七条规定的自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织有关负责人说明自己实施了犯罪（或某种犯罪）的行为。正在投案途中，被公安机关捕获的，可被视为自动投案。自首制度的根本特性在于行为人犯罪后主动投案，即主动性，但行为人出于何种动机和目的，可以在所不问，并不影响对主动性的确认。行为人的主动到案与被动归案存在根本区别，由于这种主动性，节约了国家司法成本。笔者认为，对当众犯罪后投案，是否可认定为自首，司法实践中，一般有以下三种情况，应分别认定：其一，行为人犯罪后出于惊恐，在没有旁人现实抓捕的情况下，当场投案的，应视为自动投案。其二，行为人犯罪后遭旁人斥责，没被抓捕而投案的，可视为自动投案。其三，行为人犯罪后被追打而缴械的，不能视为自动投案。前述两种情况均在现场实施犯罪，虽然有目击者亲眼目睹，可以现场上前抓捕，或事后可向警方提供线索破案，但事实上没有抓捕，行为人没有逃离，而是主动投案，符合自动投案、如实供述罪行的客观要求，可以作为自首认定。结合本案分析，朱某行凶后知道他人报警后仍坐在花园内的石凳上等待，未离开现场；犯罪现场未有群众见义勇为而上前制止或扭获；当公安人员查问是谁所为时，朱某承认系其行凶，并主动交出匕首一把，随公安人员上了警车；公安机关未立即刑事拘留，而是先传唤，再刑事拘留，在传唤期间，朱某如实作了供述，而传唤不是强制措施。综上，朱某的上述行为具有一定的主动性，可视为自动投案，到案后又如实作了供述，可认定为自首，依法从轻或减轻处罚。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
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