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【2014120406】接受非行政指令型挪用公款罪辨析——重庆城口县法院判决马某挪用公款案
裁判要旨
挪用公款罪中经常出现直接实施者接受主管领导的“非行政指令”挪用公款行为，直接挪走公款者虽然在挪用公款的原因上存在着被动，但是不影响挪用公款罪的成立，同时为挪用公款罪的主犯。
案情
2010年重庆市城口县城乡建设委员会（以下简称城口县建委）筹备成立测绘公司，经建委主任赵某、副主任罗某及规划科负责人杨某商量决定，以城口县建委下设的事业单位城口县设计所职工马某的名义成立该公司，并委派被告人马某负责办理公司成立的相关手续及成立后公司的管理。马某接受委派后，在工商部门申请了测绘公司的名称，即智恒公司。成立公司的50万元注册资本验资，因该公司是城口县建委负责筹备成立的下设机构，故资金应由城口县建委负责解决。赵某当时兼任国有性质鼎兴农业公司负责人，故赵某决定，该50万元资金通过向鼎兴公司借取的方式解决，并安排马某与鼎兴公司联系办理。后马某以俊华公司的名义向鼎兴公司出具了50万元的借条，由赵某签字借款。2010年6月8日，马某在办理俊华公司50万元注册验资借款的过程中，罗某向马某提出：其妻哥屈某因做生意透支了信用卡，现在还款期限临近，请马某帮忙将此50万元借给屈某去还信用卡的欠款，等期限一过就将此款还回来。马某表示同意。在未请示城口县建委主要领导批准的情况下，2010年6月9日擅自将公司50万元公款借出。同时因罗某农行借记卡与屈某使用的信用卡是捆绑的，所以罗某让马某将50万元直接打入罗某借记卡账户中。2010年6月23日，屈某采用信用卡套现的方式，通过捆绑的罗某的借记卡凑齐50万元归还了俊华公司。之后，俊华公司以此资金完成了注册验资，于2010年6月30日正式成立。
裁判
重庆市城口县人民法院经审理认为，被告人马某虽然是在领导的授意下挪用公款，也明知该笔款项是为罗某妻哥生意经营所用；本案属于共同犯罪，虽然罗某为马某的主管领导，但是罗某因无权干预智恒公司成立事宜，本身并无利用职权之便，马某完全有机会拒绝挪用公款，马某在明知挪用公款情况之下依旧挪用，属于共同犯罪中的主犯；该笔验资准备金及时偿还，并未造成重大的国有公共财产损失。判决：被告人马某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
宣判后，二被告人未上诉，检察机关未抗诉，一审判决已生效。
评析
1.马某的行为侵犯了职务廉洁性和公款所有权能
对于挪用公款罪的犯罪客体是单一客体还是复杂客体，笔者认为，挪用公款罪犯罪客体的内容主要有：一是公共财产的所有权；二是国家的财经管理制度；三是公共财物的使用权；确定具体案件中是简单客体还是复杂客体，主要是看该行为侵犯几个具体的社会关系。
首先，对于公共财产所有权的侵犯。本案中马某基于个人意志挪动公款的行为不仅侵犯了智恒公司的占有权，也侵犯了智恒公司的使用权；其次，对于职务行为的清廉性侵犯，主要是因为职务行为的职责要求行使公务之人需以勤勉、廉洁、谨慎和牺牲精神从事公务活动，挪用公款违背了公务职责要求，本案中马某的行为显然侵犯了公务人员职务行为的廉洁性；最后，对国家财经管理制度的侵犯，公款使用必须合法安全有效，本案中马某实际上并未尽职保管智恒公司的验资准备金，已经侵犯了挪用公款的犯罪客体。
2.客观方面表现为挪走公款
犯罪的客观方面在直接故意犯罪的一般情形就是犯罪嫌疑人基于犯罪需要（犯罪动机），为了犯罪目的实施的危害行为产生了危害结果；在挪用公款犯罪中，“用”是犯罪动机；“挪”则是犯罪目的，以挪动公款的危害行为得以实现。另外，挪用公款罪的挪和用属于挪用公款的两个独立阶段，挪动公款应是挪用公款罪的犯罪客观方面，对公款的使用去向和用途不属于挪用公款罪的犯罪构成，对公款的使用应按刑法第三百八十四条列名的罪状在量刑中予以参考。
本案中，马某明知该笔资金为公共财产，在罗某授意下基于个人意志将智恒公司的验资准备金借给罗某，其中的马某犯罪动机应是马某想借此笔资金给罗某和他的妻哥使用，犯罪目的就是要挪动该笔验资准备金，犯罪的客观方面就是将该笔资金打入了罗某的信用卡。
3.马某应作为挪用公款罪主犯
挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员，属于纯正身份犯。刑法上纯正身份犯中，公职身份者互相加功的共同犯罪案件中，当被加功者明知自己所处的关系、境地、事情真相时，构成共犯；至于主从犯的认定，如果加功者利用自己的权力以及在此权力运作中形成的优势地位，影响、控制被加功者之权利运行，被加功者的行为从属与加功者。
本案中马某是建委派遣到智恒公司从事公务的人员，符合挪用公款罪的犯罪主体认定；罗某作为马某的上级主管领导，对成立智恒公司无直接管理权限，在马某挪用公款罪一案中，也没有利用自己的权力以及在此权力运作中形成的优势地位，影响、控制被加功者之权力运行；马某在挪用公款罪中应为本案的主犯，罗某只是挪用公款罪的请托人，虽然利用公职影响到马某的犯罪，但系为从犯；该笔验资准备金及时偿还，并未造成重大的国有公共财产损失，属于情节轻微，可以免除处罚。
本案案号：（2013）城法刑初字第00151号
案例编写人：重庆市城口县人民法院赵侠
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